員工一年后發(fā)現(xiàn)單位未繳納試用期內(nèi)的，可否解除合同并獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？

[案情]杭州的A小姐2003年8月與單位簽訂了5年的勞動合同，試用期為3個月。2004年8月27日，A小姐在社保站查詢繳納記錄時，發(fā)現(xiàn)單位未繳納試用期（2003年8月---11月）的社保。根據(jù)合同上的有關(guān)約定，2004年8月28日A小姐向單位提出補(bǔ)交的要求，遭到拒絕。于是當(dāng)天A小姐向單位寄出“解除勞動合同通知書”。同時，A小姐準(zhǔn)備申請仲裁，要求單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以及補(bǔ)交社保。

[問題]A小姐一年后發(fā)現(xiàn)單位未繳納試用期內(nèi)的社保，可否解除勞動合同并獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？

[分析]

一、試用期內(nèi)單位是否需要給員工繳納社保？

用人單位和勞動者參加社會保險是法定的義務(wù)?！吨腥A人民共和國勞動法》第七十二條規(guī)定：“社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實(shí)行社會統(tǒng)籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費(fèi)?！睆膭趧臃ㄔ摋l的規(guī)定，可以確定只要建立了就應(yīng)當(dāng)依法參加社會保險，繳納社會保險費(fèi)。勞部發(fā)［1996］354號《勞動部關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》第3條之規(guī)定，試用期包括在勞動合同期限中，也就是說，試用期同樣屬于勞動關(guān)系的存續(xù)期間，因此，試用期內(nèi)用人單位也應(yīng)當(dāng)為員工繳納社會保險費(fèi)。

二、A小姐要求單位補(bǔ)交社保費(fèi)是否超過時效？

勞動法規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請，這就是勞動爭議的時效規(guī)定。勞動部關(guān)于《勞動法》若干條文的說明第八十二條規(guī)定：本條中的“勞動爭議發(fā)生之日”指當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日。A小姐于2004年8月28日要求單位繳納2003年8月---11月的社保，是否超過時效？

在這里，我想把一個概念說清楚，那就是當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利是有區(qū)別的。所謂的實(shí)體權(quán)利，是賦予當(dāng)事人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利。程序權(quán)利是法律賦予當(dāng)事人通過相應(yīng)程序（如仲裁、訴訟）去取得屬于自己的實(shí)體權(quán)利的救濟(jì)程序。程序權(quán)利的喪失，并不當(dāng)然的導(dǎo)致實(shí)體權(quán)利的滅失。具體到本案，就是即使超過60日的仲裁時效，并不代表當(dāng)事人就喪失了要求單位補(bǔ)交社保的權(quán)利，因?yàn)槌^時效，僅僅是喪失法律上的勝訴權(quán)，也就是說，喪失的是通過仲裁或訴訟保護(hù)自己實(shí)體權(quán)利的勝訴權(quán)，當(dāng)事人仍可通過其他方式主張自己的實(shí)體權(quán)利，如自己向單位主張，或通過行政救濟(jì)方式主張。

A小姐于2004年8月28日要求單位繳納2003年8月---11月的社保，雖然A小姐是2004年8月27日才發(fā)現(xiàn)單位未繳納試用期的社保，但是在司法實(shí)踐中，這種情況仍更大的可能會被認(rèn)為超過仲裁時效，理由就是雖然A2004年8月27日才發(fā)現(xiàn)單位未繳納試用期的社保，但應(yīng)當(dāng)早就發(fā)現(xiàn)這個違法行為，這就是所謂的“應(yīng)當(dāng)知道”。雖然我一直認(rèn)為勞動部無權(quán)對勞動法的條文含義做出解釋，但實(shí)踐中這樣處理也不是一下子可以改變。

但是，即使A因?yàn)槌^60日而喪失仲裁或訴訟意義上的勝訴權(quán)，A仍享有向單位主張補(bǔ)交社保的實(shí)體權(quán)利，A于2004年8月28日向單位提出補(bǔ)交的要求不存在時效問題。

三、A可否以單位未依法繳納社保為由解除勞動合同并請求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？

《浙江省勞動合同辦法》(http://www.szlaw.org/qseeklaw_show.html?id=309123702761254)第二十七條規(guī)定：有下列情形之一的，勞動者有權(quán)隨時通知用人單位解除勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付其應(yīng)得的勞動報酬，并繳納相應(yīng)的社會保險費(fèi)：（八）未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的。第三十六條第二款規(guī)定：勞動者根據(jù)本辦法第二十七條第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）項規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家和省有關(guān)規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；給勞動者造成損失的，用人單位應(yīng)當(dāng)賠償。由此可知，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的，勞動者有權(quán)隨時通知用人單位解除勞動合同，用人單位并且需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這里需要探討的一個問題就是員工可以隨時解除勞動合同的條件是針對 “正在發(fā)生的違法（或侵權(quán)）行為”還是可以針對以往發(fā)生的違法（或侵權(quán)）行為？

我認(rèn)為，只要用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的，勞動者均可依法解除合同而不受正在發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的限制。理由如下：

1、《浙江省勞動合同辦法》并未對該種情況下勞動者隨時解除合同做出特別規(guī)定或限制規(guī)定，且法律、法規(guī)以及部委規(guī)章均沒有對此問題有限制性規(guī)定，因此，將“未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的”限定為“正在發(fā)生的侵權(quán)行為”沒有法律依據(jù)。

2、根據(jù)勞動法保護(hù)勞動者的立法精神，即使出現(xiàn)法律（法規(guī)）條文在有多種理解的情況下，也應(yīng)當(dāng)采納更有利于勞動者利益的理解，這是一個大的方向，何況《浙江省勞動合同辦法》上述條款不存在多種理解。

3、根據(jù)我上面所述的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利的關(guān)系，勞動者即使在喪失仲裁時效的情況下，其仍享有實(shí)體權(quán)利，仍可通過仲裁或訴訟以外的方式向用人單位主張補(bǔ)交社保的權(quán)利，用人單位在勞動者主張權(quán)利時予以拒絕，在明示拒絕時實(shí)際上該“休眠”一年的違法行為又轉(zhuǎn)化為“正在發(fā)生的違法行為”了，勞動者依據(jù)“未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的”的規(guī)定解除勞動合同，符合法規(guī)規(guī)定。

因此，我認(rèn)為A小姐可隨時通知用人單位解除勞動合同并可要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。