廣東省市中級人民法院關于審理股東代表訴訟案件的裁判指引

 （2015年10月15日深圳市中級人民法院審判委員會民事行政執(zhí)行專業(yè)委員會第14次會議討論通過）

 為正確審理股東代表訴訟案件，統(tǒng)一全市法院對此類案件的辦案標準和裁判尺度，根據(jù)《中華人民共和國公司法》（以下簡稱公司法）、《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）等及相關司法解釋的規(guī)定，并結合我市法院審判實踐，制定本裁判指引：

一、股東依據(jù)公司法第一百五十一條第一、二款的規(guī)定提起股東代表訴訟的，由公司住所地人民法院管轄。

股東依據(jù)公司法第一百五十一條第三款的規(guī)定提起股東代表訴訟的，應根據(jù)訴訟所涉及的公司與他人之間糾紛的性質按照民事訴訟法地域管轄的有關規(guī)定確定管轄法院。

二、人民法院受理股東代表訴訟案件，應當按照訴訟爭議標的金額，根據(jù)最高人民法院關于市中級人民法院和區(qū)人民法院管轄第一審民事案件的規(guī)定確定案件的級別管轄。

三、公司與他人有書面仲裁協(xié)議，股東就仲裁協(xié)議約定的仲裁事項對他人提起股東代表訴訟的，人民法院應不予受理。

四、股東在起訴時及訴訟中均應符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定的持股條件。

股東在起訴后因股權變更等原因不再具備公司法第一百五十一條第一款規(guī)定的持股條件的，人民法院應裁定駁回起訴。

五、股東依據(jù)公司法第一百五十一條的規(guī)定提起股東代表訴訟后，公司的其他股東在第一次開庭前以與原告相同的事實和理由申請參加訴訟的，人民法院應當準許。已經(jīng)進行的訴訟程序，對參加訴訟的公司其他股東發(fā)生法律效力。

公司的其他股東以與原告相同的事實和理由重新起訴的，人民法院應不予受理。

六、不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定的股東持股條件的，該監(jiān)事對侵犯公司合法權益的董事、高級管理人員或者其他人提起的訴訟不屬于股東代表訴訟，人民法院可告知該監(jiān)事依照公司法第五十三條第（六）項的規(guī)定提起訴訟。

七、股東根據(jù)公司法第一百五十一條第一款及第三款的規(guī)定，將侵犯公司合法權益給公司造成損失的董事、監(jiān)事、高級管理人員、其他股東、實際控制人、關聯(lián)關系人或者其他民事主體作為被告的，人民法院應予準許。

八、人民法院審理股東代表訴訟案件，應當通知公司作為第三人參加訴訟。

公司以與股東代表訴訟相同的事實和理由重新起訴的，人民法院應不予受理。

九、股東作為原告或者利害關系人，根據(jù)民事訴訟法第九十二條第一款或者第九十三條第一款的規(guī)定申請財產保全，人民法院應予準許，并應依法要求申請人提供擔保。

十、股東以公司法第一百五十一條第二款“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”為由直接向人民法院起訴的，人民法院應結合以下因素，判斷其理由是否成立：1、針對公司的侵權行為正在進行，經(jīng)過前置的內部救濟程序將產生對公司難以彌補的損害結果；2、等待答復將使公司的權利期間屆滿；3、侵害人正在轉移公司財產或者公司財產可能發(fā)生滅失；4、其他等待答復可能造成公司損失擴大或無法挽回的情形。

十一、人民法院在立案時，應根據(jù)股東代表訴訟案件所涉及的被告與公司之間法律關系的性質，適用《民事案件案由規(guī)定》確定案由。

十二、符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定持股條件的股東在申請參加訴訟后，依法增加訴訟請求的，人民法院可以合并審理。股東申請增加的訴訟請求與原訴訟請求不屬于同一法律關系的，人民法院應告知其另行起訴。

十三、股東依據(jù)公司法第一百五十一條的規(guī)定提起股東代表訴訟后，被告以原告股東惡意起訴侵犯其合法權益為由對原告提出反訴的，人民法院應裁定不予受理，并告知另行起訴。

股東依據(jù)公司法第一百五十一條第三款規(guī)定提起股東代表訴訟后，被告以公司在涉案糾紛中應承擔侵權或違約等責任為由對公司提出反訴的，人民法院應裁定不予受理，并告知另行起訴。

十四、人民法院審理股東代表訴訟案件，當事人達成的調解協(xié)議，應當經(jīng)公司股東會（股東大會）或者董事會根據(jù)公司章程決議通過。

十五、提起代表訴訟的股東的訴訟請求成立的，人民法院應當判令被告直接向公司承擔民事責任，并可依據(jù)原告的請求，判令公司補償原告訴訟支出的合理費用。

十六、人民法院作出被告向公司履行給付義務的判決、調解書生效后，公司、原告依照民事訴訟法的規(guī)定申請強制執(zhí)行的，人民法院應當受理。

十七、人民法院對股東代表訴訟案件作出的判決、裁定、調解書生效后，持股時間和比例符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定的公司股東依照民事訴訟法第五十六條第三款規(guī)定提起訴訟的，人民法院應予受理。

十八、本指引與法律、法規(guī)或司法解釋不一致的，以法律、法規(guī)或司法解釋為準。

十九、本指引由本院審判委員會負責解釋。

二十、本指引自印發(fā)之日起施行。施行后尚未審結的案件，適用本指引。凡本院過去的規(guī)定與本指引相抵觸的，不再適用。

二十一、本指引施行后與新出臺的法律、法規(guī)或司法解釋有沖突的，由相關業(yè)務部門提出修改意見報本院審判委員會進行修訂。

  廣東省深圳市中級人民法院關于審理股東代表訴訟案件的裁判指引的說明

1、第一條是關于股東代表訴訟案件的地域管轄的裁判指引。

公司法第一百五十一條第一款規(guī)定：“董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。”第二款規(guī)定：“監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。”股東代表訴訟的本質是公司利益受到侵害。當以侵權股東或董事為被告時，極有可能出現(xiàn)被告為多人及多處住所的情形，因此，代表訴訟的管轄不宜適用一般的“被告住所地”或“侵權發(fā)生地”管轄原則，而應借鑒日本商法的規(guī)定，確定為專屬管轄，由公司所在地法院管轄。這也可以限制企圖干擾公司經(jīng)營的惡意訴訟。最高人民法院在先后起草的《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》送審稿（以下簡稱送審稿）第八部分“關于股東代表訴訟”（見附錄）及《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》征求意見稿（以下簡稱征求意見稿）第六部分“關于股東代表訴訟”（見附錄）中規(guī)定，股東依據(jù)公司法第一百五十一條之規(guī)定提起的股東代表訴訟，由公司住所地人民法院管轄。該管轄原則應理解為專屬管轄，排除了被告住所地管轄的適用。

公司法第十條規(guī)定，公司以其主要辦事機構所在地為住所。根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》的規(guī)定，公司應將其主要辦事機構所在地登記為住所，而且經(jīng)公司登記機關登記的公司住所只能有一個。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三條規(guī)定：“......法人或者其他組織的住所地是指法人或者其他組織的主要辦事機構所在地。法人或者其他組織的主要辦事機構所在地不能確定的，法人或者其他組織的注冊地或者登記地為住所地?！痹谕ǔＧ闆r下，公司登記機關登記的住所地就是公司住所地。如果出現(xiàn)公司住所搬遷而未及時辦理變更登記等情形，導致公司主要辦事機構的實際所在地與登記的住所地不一致的，應將公司主要辦事機構的實際所在地作為公司住所地。

公司法第一百五十一條第三款規(guī)定：“他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！惫就獠康摹八恕鼻址腹緳嘁鏁r股東可以提起代表訴訟。此種代表訴訟的范圍與公司對外訴訟的范圍是相同的。如果對此種股東代表訴訟實行專屬管轄，則有可能出現(xiàn)公司為規(guī)避民事訴訟法地域管轄的規(guī)定而故意安排股東提起代表訴訟的情形，這對作為被告的“他人”是不公平的，且可能動搖民事訴訟法地域管轄的根基。對此種股東代表訴訟可參照訴訟所涉及的公司與“他人”之間糾紛的地域管轄標準確定管轄法院。

2、第二條是關于股東代表訴訟的級別管轄的裁判指引。

股東代表訴訟案件所審理的實體爭議是公司的合法權益是否受到董事、監(jiān)事、高級管理人員或者他人的不法侵害，這種實體爭議存在于公司與作為被告的董事、監(jiān)事、高級管理人員或者他人之間，故應根據(jù)案件所涉及的公司與被告之間的實體爭議的標的金額依法確定第一審管轄法院。股東代表訴訟的性質不同于解散公司訴訟，故不宜按照解散公司訴訟的級別管轄標準（縣、縣級市或區(qū)的公司登記機關核準登記公司的解散訴訟案件由基層人民法院管轄，地區(qū)、地級市以上的公司登記機關核準登記公司的解散訴訟案件由中級人民法院管轄）來確定第一審法院。

根據(jù)《最高人民法院關于調整高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準的通知》（法發(fā)[2015]7號）的規(guī)定，從2015年5月1日起，深圳市中級人民法院管轄當事人住所地均在廣東省的訴訟標的額5億元以下、1億元以上一審民商事案件，以及當事人一方住所地不在廣東省的訴訟標的額3億元以下、5000萬元以上的一審民商事案件。

3、第三條關于仲裁協(xié)議對股東代表訴訟的影響的裁判指引。

在因他人不履行對公司的合同義務，股東欲提起代表訴訟的情況下，要注意審查公司與他人是否簽有仲裁協(xié)議或仲裁條款。如有仲裁協(xié)議，即使原告股東符合提起代表訴訟的條件，法院仍應不予受理。理由是，股東代表訴訟是解決公司內部訴訟機制的問題，即當公司受到控制怠于起訴時賦予中小股東代表公司利益啟動訴訟的權利，而他人與公司之間的合同糾紛內容，并不因公司自行起訴和股東代表起訴的訴權行使不同而發(fā)生變化。如在股東代表訴訟的情形下排除仲裁協(xié)議的適用，則明顯造成事實上的不公平，并可能使公司利用代表訴訟制度謀取程序上的不當利益。對于股東就仲裁協(xié)議約定事項提起股東代表訴訟的情形，人民法院應依照民事訴訟法第一百二十四條第（二）項“依照法律規(guī)定，雙方當事人達成書面仲裁協(xié)議申請仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機構申請仲裁”之規(guī)定，不予立案登記。

4、第四條是關于原告股權發(fā)生變化時如何處理的裁判指引。

為防止股東代表訴訟成為濫訴的工具，阻止無意義及惡意的訴訟，各國在規(guī)定股東代表訴訟制度時均規(guī)定“股東持股”原則，對原告股東持股的數(shù)量和時間加以限制。我國采用了較為寬松的股東持股規(guī)則，并不要求在被告的過錯行為發(fā)生時原告即應具有股東身份，只要提起訴訟時原告是有限責任公司的股東或股份有限公司之前連續(xù)180日單獨或合計持有1％以上股份的股東即可。根據(jù)各國的通例，原告在提起股東代表訴訟的過程中應始終保持其股東身份。如果在訴訟過程中，原告自行出讓股權導致自己不再具備股東身份，則意味著原告對公司已不享有任何利益，如果仍允許其提起訴訟或繼續(xù)參加訴訟，就違背了代表訴訟的立法本意。在此情形下，法院應裁定駁回原告起訴。

另，如果出現(xiàn)作為原告的自然人股東死亡、離婚分割股權或者作為原告的法人股東吸收、合并等情形，應按照民事訴訟法中關于訴訟中止、終結的規(guī)定變更訴訟主體或者終結訴訟。

5、第五條是關于共同原告參加訴訟及其他股東重新起訴的裁判指引。

由于立案時已對“公司怠于起訴”進行了審查，所以其他股東作為共同原告參加訴訟時，不需要舉證證明自己也經(jīng)過了前置的內部救濟程序。另外，公司法第一百五十一條第一款規(guī)定共同提起股東代表訴訟的股份有限公司股東持股條件是連續(xù)一百八十日以上合計持有股份有限公司百分之一以上的股份，即提起代表訴訟的股東的股份之和符合法定條件即可，而法院在立案時已對起訴的股東符合法定持股條件進行了審查，其他股東可受惠于已起訴的股東，其他股東申請作為共同原告參加訴訟時法院不需要審查這些股東是否符合持股條件。多個股東共同作為原告的股東代表訴訟，既不同于民事訴訟法第五十三條規(guī)定的必要的共同訴訟（必要的共同訴訟的當事人對訴訟標的有共同權利義務，而股東代表訴訟的原告對訴訟標的沒有直接的權利義務），也不同于普通的共同訴訟（普通的共同訴訟的訴訟標的是同一種類的，而股東代表訴訟中各個原告向被告主張的是同一個訴訟標的）。

在股東代表訴訟案件中，人民法院審理的并非原告股東與被告之間的糾紛，而是公司與被告之間的糾紛。未提起訴訟的其他股東，就公司與被告之間的同一糾紛再次起訴同一被告，雖然從表面上看與前案的原告不同，但實質上的糾紛主體及糾紛內容是相同的，法院不應就同一糾紛重復審理、執(zhí)行。因此，在原告股東已經(jīng)提起股東代表訴訟的情況下，公司的其他股東可以在第一次開庭前申請參加訴訟，但不應以與原告股東相同的事實和理由重新起訴，否則構成“一案兩訴”，人民法院應不予受理。

6、第六條是關于自然人既擔任不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事，又是公司股東時，應以何種身份起訴的裁判指引。

公司法第五十三條第（六）項規(guī)定，監(jiān)事會、不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事可依照公司法第一百五十一條的規(guī)定對董事、高級管理人員提起訴訟。根據(jù)該項規(guī)定，監(jiān)事會或不設監(jiān)事會的公司監(jiān)事對董事、高級管理人員提起訴訟是有條件限制的，不能隨意提起訴訟，只有在被股東請求提起訴訟時，監(jiān)事會或不設監(jiān)事會的公司監(jiān)事才可行使向董事、高級管理人員提起訴訟的權利。根據(jù)公司法第一百五十一條的規(guī)定，股東一般在監(jiān)事怠于起訴時才可提起股東代表訴訟。自然人既擔任不設監(jiān)事會的公司的監(jiān)事又是股東時，其起訴給公司造成損失的董事、高級管理人員，可視為該自然人自己（以股東的身份）請求自己（以監(jiān)事的身份）行使公司法第五十三條第（六）項規(guī)定的職權，人民法院不應將此種訴訟作為股東代表訴訟予以受理，而應告知該監(jiān)事直接起訴。

公司法第五十三條第（六）項未直接規(guī)定監(jiān)事可對侵犯公司合法權益的除董事、高級管理人員之外的他人提起訴訟。但公司法第一百五十一條第三款規(guī)定，在他人侵犯公司合法權益時，股東可以依照前兩款的規(guī)定請求監(jiān)事向人民法院提起訴訟。根據(jù)公司法第一百五十一條第三款的規(guī)定，監(jiān)事與股東身份競合的自然人，可以自己（以股東的身份）請求自己（以監(jiān)事的身份）起訴侵犯公司合法權益的他人，人民法院也不應將此種訴訟作為股東代表訴訟予以受理。

關于監(jiān)事在直接起訴時是以自己名義還是以公司名義提起訴訟的問題。公司董事會、監(jiān)事會或者不設董事會、監(jiān)事會的公司董事、監(jiān)事屬于公司內部的組織機構，這種組織機構并不是民事訴訟法規(guī)定的“其他組織”，不應作為當事人參加訴訟。公司董事會、監(jiān)事會或者不設董事會、監(jiān)事會的公司董事、監(jiān)事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款之規(guī)定提起訴訟，屬于為公司利益而依法履行職權的行為，職務行為的后果由公司承擔，故應將公司作為原告。另外，我們可以參考破產管理人制度。《中華人民共和國企業(yè)破產法》第二十五條第一款第（七）項規(guī)定管理人的職責包括代表債務人參加訴訟、仲裁或者其它法律程序。在司法實踐中，當管理人代表債務人參加訴訟時，人民法院一般將債務人列為訴訟當事人、將管理人列為債務人的負責人，并不將管理人直接列為當事人。公司董事會、監(jiān)事會或者不設董事會、監(jiān)事會的公司董事、監(jiān)事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款之規(guī)定代表公司提起訴訟，其性質類似于管理人代表債務人參加訴訟。需注意的是，當公司董事會或者不設董事會的公司執(zhí)行董事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款之規(guī)定提起訴訟時，因為董事長、執(zhí)行董事是公司的法定代表人，所以董事長、執(zhí)行董事或者其授權的人可以代表公司直接接受送達。而當公司監(jiān)事會或者不設監(jiān)事會的公司監(jiān)事依據(jù)公司法第一百五十一條第一款之規(guī)定提起訴訟時，雖然監(jiān)事會或監(jiān)事有權代表公司提起訴訟，但是監(jiān)事會主席或者監(jiān)事并非公司的法定代表人，為保證公司知曉訴訟情況，在向原告公司送達訴訟文書時，應向監(jiān)事以及公司分別進行送達。

7、第七條是關于被告范圍的裁判指引。

我國公司法對股東代表訴訟的被告范圍采取了比較寬松的規(guī)定。因執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的董事、監(jiān)事、高級管理人員以及其他侵害公司利益的人都可以成為股東代表訴訟的被告。對于高級管理人員的范圍，公司法第二百一十六條第（一）項界定為公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。“其他侵犯公司合法權益的人”的范圍比較廣泛，包括侵犯公司合法權益的任何人。

8、第八條是關于公司訴訟地位及公司重新起訴的裁判指引。

所謂股東代表訴訟，是股東“代表”公司提起的訴訟，股東并不直接享有勝訴的利益，該利益被判決歸于公司，因此，公司與訴訟具有直接的利害關系，應作為當事人參加訴訟。根據(jù)目前的民事訴訟制度設計，公司在訴訟中只能被列為第三人。最高人民法院在送審稿及征求意見稿中規(guī)定：人民法院審理股東代表訴訟案件，應當將公司列為第三人。但股東代表訴訟中的公司這種第三人，既不同于無獨立請求權的第三人，也不同于有獨立請求權的第三人。

關于公司重新起訴的問題，此問題與第五條其他股東重新起訴的情形類似。對于在股東已提起代表訴訟的情況下公司重新起訴的，人民法院應不予受理。

9、第九條是關于財產保全的裁判指引。

股東代表訴訟案件所處理的實體爭議是被告與公司之間的爭議，此種案件與公司自行起訴的案件并無實質區(qū)別。在股東代表訴訟中，可能存在因被告轉移或隱藏財產等原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的情況，因此股東有權申請財產保全。為制約股東惡意申請財產保全，一般應要求財產保全的申請人提供擔保。

10、第十條是對免除前置程序的緊急情形如何認定的裁判指引。

股東代表訴訟的一個基本原則是“窮盡內部救濟”，即股東在提起代表訴訟前，必須首先向公司董事會、監(jiān)事會提出正式的書面請求，要求公司對致害人采取行動，只有公司在股東提出該種請求以后的一段時間內沒有采取行動，股東才可提起代表訴訟。但是“窮盡內部救濟”原則在某些情形下應有例外。公司法第一百五十一條第二款規(guī)定在“情況緊急，不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損失”的情形下，可以免除前置程序。對何謂情況緊急，公司法沒有具體列舉。本條結合公司法的規(guī)定，列舉了幾種具體情形。另外，對于雖不屬于情況緊急，但有證據(jù)證明股東尋求內部救濟不可能達到既定目的或者履行前置程序確有困難的，也可免除股東的前置程序。例如：公司陷入經(jīng)營僵局當中，相應的公司機構（人員）已不在其位或不司其職，股東無從提起請求的情形。原告股東對上述前置程序的例外情形應當負舉證責任。

11、第十一條是關于案由的裁判指引。

股東代表訴訟，是以股東代表訴訟糾紛為由還是以所訴的實體糾紛性質確定案由，在實踐中尚無定論。最高人民法院在《關于印發(fā)<民事案件案由規(guī)定>的通知》中指出，要堅持統(tǒng)一的民事案件案由的確定標準，民事案件案由應當依據(jù)當事人主張的民事法律關系的性質來確定。最高人民法院在《民事案件案由規(guī)定》中未對股東代表訴訟規(guī)定特別的案由。所謂股東代表訴訟，是指由股東以自己的名義為公司的利益向侵害人提起的訴訟，股東是否具有訴權只是訴訟的前提，訴訟的核心內容是被告與公司之間的實體糾紛。因此，我們認為，股東代表訴訟案件的案由應根據(jù)訴爭的被告與公司之間法律關系的性質來確定。

12、第十二條是關于原告增加訴訟請求的裁判指引。

最高人民法院在送審稿中規(guī)定：公司其他股東以與原告股東相同的事實和理由申請參加訴訟，符合公司法規(guī)定起訴條件的，應當準許；其增加訴訟請求的，可以合并審理。原告股東增加訴訟請求的，應當按照民事訴訟法有關訴的合并的規(guī)定進行審查。如果該項增加的訴訟請求所依據(jù)的事實與原訴事實沒有關聯(lián)，應不予合并審理，告知該股東另行起訴。因為不同的侵權或違約事實構成不同的訴的標的，不宜合并審理，況且就新的事實提起訴訟，仍然應當經(jīng)過“窮盡內部救濟”的前置請求程序。

13、第十三條是對被告反訴的裁判指引。

在股東代表訴訟中，被告提出的反訴主要包括以下兩種情形：（1）股東依據(jù)公司法第一百五十一條規(guī)定起訴公司董事、監(jiān)事、高級管理人員或他人侵犯公司權益時，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員可能以原告股東惡意起訴為由提出反訴，主張侵權責任；（2）股東依據(jù)公司法第一百五十一條第三款規(guī)定起訴主張他人對公司承擔侵權賠償責任或違約責任時，他人可能就其與公司之間的糾紛反訴侵權賠償責任或違約責任等。對于第（1）種情形，董事、監(jiān)事、高級管理人員或他人反訴股東惡意提起代表訴訟侵犯其合法權益與股東代表訴訟所訴糾紛不屬于同一法律關系，故不應合并審理。對于第（2）種情形，因為公司是實質法律關系的主體，代表訴訟中的原告股東并不是所爭議法律關系的主體，其僅僅是在公司怠于行使權利時代公司主張權利，因此，如果在股東代表訴訟中被告提出反訴而又予以合并審理，則需將第三人公司列為反訴被告。怠于起訴的公司被列為反訴被告后亦有可能怠于應訴，但因此而將公司的應訴權利指定給原告股東行使，亦有可能剝奪公司的訴訟權利，而且原告股東因不掌握公司的具體經(jīng)營狀況而缺乏針對反訴的舉證能力，這可能導致公司遭受不利的后果。在股東代表訴訟中如果合并審理反訴，將可能出現(xiàn)上述難以解決的問題。因此我們認為，以不合并審理反訴為宜。如果將來出臺的司法解釋對反訴問題作出明確規(guī)定，則應按司法解釋的規(guī)定執(zhí)行。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百三十三條第三款規(guī)定：“反訴應由其他人民法院專屬管轄，或者與本訴的訴訟標的及訴訟請求所依據(jù)的事實、理由無關聯(lián)的，裁定不予受理，告知另行起訴。”對股東代表訴訟中被告提出的反訴不予受理的，應依照上述司法解釋規(guī)定作出裁定并告知另行起訴。

14、第十四條是關于訴訟和解的裁判指引。

股東代表訴訟案件與一般的訴訟案件不同。一般訴訟案件的原告與案件有直接的利害關系，原告與被告和解，是處分自己訴訟權利和實體權利的行為，即使對自己不利，也屬于當事人私權自治范圍內的自由處分，只要不損害他人的合法權益，一般應當允許。但代表訴訟有其特殊性，代表訴訟的原告與案件沒有直接利害關系，其訴訟的目的是維護公司的合法權益，進而間接維護自身利益。因此，代表訴訟中的和解協(xié)議應當由公司股東會或董事會按照公司章程規(guī)定的職權和議事規(guī)則作出決議予以認可，否則屬于原、被告擅自處分第三人公司的權益。

15、第十五條是關于勝訴利益處置及對勝訴股東訴訟費用補償?shù)牟门兄敢?/span>

股東代表訴訟制度是股東以自己的名義代公司提起訴訟，而起訴利益歸于公司的一種訴訟制度。因此，人民法院如果認為原告主張的事實和理由成立，應當判令被告直接向公司承擔民事責任。股東在代公司提起訴訟的同時，也代公司支付了必要的費用。為了彌補提起代表訴訟的善意股東的經(jīng)濟支出，人民法院可以根據(jù)原告的請求，判令公司補償原告為訴訟支出的合理費用，包括律師費、差旅費、誤工費、預交的案件受理費、保全費等。

16、第十六條是關于判決、調解書執(zhí)行的裁判指引。

股東代表訴訟判決中如果有被告承擔給付義務的內容，判項中應說明公司、原告有申請執(zhí)行的權利，因為判決結果中的權利人是公司，既然公司存在怠于行使起訴權的情形，在判決生效后，依然可能存在不行使執(zhí)行權的可能，因此，應賦予原告申請執(zhí)行的權利，才能使代表訴訟的目的最終實現(xiàn)。對于調解書，原告亦可申請執(zhí)行。

17、第十七條是關于其他股東對生效判決、裁定、調解書提起第三人撤銷之訴的裁判指引。

為保障股東代表訴訟的順利進行，在一審第一次開庭后，通常不宜準許公司的其他股東參加訴訟，亦不應準許未參加訴訟的其他股東提起上訴。民事訴訟法第五十六條第一款規(guī)定：“對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟?！钡诙钜?guī)定：“對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務?！钡谌钜?guī)定：“前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求?！背止蓵r間和比例符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定的公司其他股東對于股東代表訴訟的訴訟標的具有獨立的起訴權利，雖然基于股東代表訴訟本身的特性，為了避免重復訴訟，不允許其他股東重新起訴，但為了保障其他股東的權益，對于股東代表訴訟的生效判決、調解書，其他股東可以根據(jù)民事訴訟法第五十六條第三款的規(guī)定，提起第三人撤銷之訴。

附：最高人民法院《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》送審稿

八、關于股東代表訴訟

第二十八條  股東依據(jù)公司法第一百五十一條之規(guī)定提起的股東代表訴訟，由公司住所地人民法院管轄。

人民法院審理股東代表訴訟案件，應當將公司列為第三人。公司其他股東以與原告股東相同的事實和理由申請參加訴訟，符合公司法規(guī)定起訴條件的，應當準許；其增加訴訟請求的，可以合并審理。

股東起訴時依據(jù)公司法第一百五十一條第三款之規(guī)定將公司董事、監(jiān)事或者高級管理人員以外的他人列為被告或者第三人的，人民法院應予準許。

第二十九條  股東以公司董事、監(jiān)事或者高級管理人員為被告提起股東代表訴訟時，董事、監(jiān)事或者高級管理人員在答辯期間內提供證據(jù)證明原告可能存在惡意訴訟情形，并申請原告提供訴訟費用擔保的，人民法院應予準許，擔保費用應相當于被告參加訴訟可能發(fā)生的合理訴訟費用。

第三十條  人民法院審理股東依據(jù)公司法第一百五十一條提起的訴訟案件，當事人達成的調解協(xié)議，應經(jīng)公司股東會或者股東大會決議通過。

第三十一條  原告提起的股東代表訴訟，其訴訟請求成立的，人民法院應當判令被告直接向公司承擔民事責任，并可依據(jù)原告股東的請求，判令公司對于原告支出的合理訴訟費用予以補償。

對判決被告向公司履行給付義務的生效判決，提起訴訟的原告可以依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定向人民法院提出強制執(zhí)行的申請。

最高人民法院《關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》征求意見稿（2012年）

六、關于股東代表訴訟

第二十九條 （案件的地域管轄）

依據(jù)公司法第一百五十二條之規(guī)定提起訴訟的案件，為股東代表訴訟案件，由公司住所地人民法院管轄。

第三十條 （公司訴訟地位）

人民法院受理股東代表訴訟案件后，應當通知公司以第三人身份參加訴訟。公司申請以原告身份替換起訴股東的，人民法院應當征求起訴股東的同意。

在人民法院受理股東代表訴訟案件后公司又以相同的被告、訴訟請求和理由起訴的，人民法院應當不予受理。

第三十一條 （參加訴訟的后果）

人民法院審理股東代表訴訟糾紛案件，公司其他股東以與原告股東相同的事實和理由申請參加訴訟的，應予以準許。已經(jīng)進行的訴訟程序，對參加訴訟的其他股東發(fā)生法律效力。

第三十二條 （訴訟費用擔保）

人民法院審理股東代表訴訟案件，被告公司董事、監(jiān)事或者高級管理人員在答辯期間內提供證據(jù)證明原告可能存在惡意訴訟情形，并請求原告提供訴訟費用賠償擔保的，人民法院應當予以準許。原告不能提供的，人民法院應當駁回起訴。

訴訟費用賠償擔保的具體數(shù)額應相當于被告董事、監(jiān)事或者高級管理人員參加本案訴訟可能發(fā)生的合理費用。

人民法院判決原告股東敗訴的，應當同時判決將原告提供的訴訟費用賠償擔?？铐棸磳嶋H發(fā)生的具體數(shù)額向被告董事、監(jiān)事或者高級管理人員支付。

第三十三條 （訴訟中的調解）

人民法院審理股東代表訴訟案件，當事人達成調解協(xié)議的，應提交股東會或者股東大會通過調解協(xié)議的決議。有限責任公司未提交股東會決議的，公司全體股東應當在調解協(xié)議書上簽名、蓋章或者向人民法院出具同意調解協(xié)議的書面意見。

第三十四條 （勝訴利益處置）

人民法院審理股東代表訴訟案件，原告訴訟請求成立的，人民法院應當判令被告直接向公司承擔民事責任；原告股東堅持被告直接向股東賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯旕g回起訴。

第三十五條 （對勝訴股東訴訟費用的補償）

人民法院審理股東代表訴訟案件，原告訴訟請求成立的，人民法院可以征求公司及原告股東的意見，判令由公司對于原告股東參加本案訴訟實際發(fā)生的合理費用予以補償。

第三十六條 （申請強制執(zhí)行的權利）

人民法院判決公司董事、監(jiān)事或者高級管理人員及他人向公司履行義務的生效判決，公司、提起股東代表訴訟的股東及持股時間和比例符合公司法第一百五十二條第一款規(guī)定的公司其他股東，有權依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定向人民法院申請強制執(zhí)行。