關(guān)于已過法定退休年齡職工繼續(xù)工作與用人單位之間的關(guān)系一直存在爭議，該關(guān)系的定性直接影響職工權(quán)益，對此有必要進(jìn)行深入研究，界清關(guān)系。

一、相關(guān)規(guī)范梳理

關(guān)于退休人員繼續(xù)工作與工作單位關(guān)系的定性，最高人民法院司法解釋與部分省、市法院規(guī)范有不同的規(guī)定，且現(xiàn)有的規(guī)定也未至詳盡，實(shí)踐中操作各不相同。對此，筆者認(rèn)為有必要對相關(guān)規(guī)范進(jìn)行梳理。

（一）已過退休年齡職工繼續(xù)的，按處理。《最高人民法院行政審判庭關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的，應(yīng)否適用<工傷保險條例>請示的答復(fù)》（【2010】行他字第10號）中認(rèn)為："用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定"。廣東省高級人民法院與廣東省勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于適用勞動爭議調(diào)解仲裁法、勞動合同法若干問題的指導(dǎo)意見》第17條規(guī)定："用人單位招用已達(dá)法定退休年齡但未享受待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關(guān)系可按勞動關(guān)系處理"（勞動法庫注：廣東高院該意見已被2012年會議紀(jì)要代替，不再適用，現(xiàn)在廣東按照勞務(wù)關(guān)系處理）。

（二）已過退休年齡職工享受養(yǎng)老保險待遇的，按勞務(wù)關(guān)系或雇傭關(guān)系處理。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用若干問題的解釋（三）》（法釋【2010】12號）第7條規(guī)定："用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)關(guān)系處理"。2004年江蘇省高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見》第4條規(guī)定："勞動者辦理退休手續(xù)后又被其他單位聘用，與實(shí)際用人單位發(fā)生的爭議，不屬于勞動爭議，應(yīng)作為雇傭合同糾紛予以受理"。2009年江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》第三條規(guī)定："用工單位招用已達(dá)到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關(guān)系按雇傭關(guān)系處理"。1997年勞動部辦公廳對《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的請示》的復(fù)函第二項(xiàng)規(guī)定，對被再次聘用的已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員，其聘用協(xié)議可以明確工作內(nèi)容、報酬、、勞動保護(hù)待遇等權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其協(xié)議解除應(yīng)當(dāng)按照雙方約定辦理，未約定的，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決，不能依照勞動法第二十八條執(zhí)行，即不能享受經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金待遇。

（三）認(rèn)為屬于"特殊勞動關(guān)系"。2003年上海市勞動和社會保障局發(fā)布的《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》中規(guī)定："退休返聘的，被視為具有'特殊勞動關(guān)系'，適用勞動法上的工作時間規(guī)定、勞動保護(hù)規(guī)定、最低工資規(guī)定"。

二、司法處理模式

（一）主要處理模式

我國各地人民法院對退休人員勞動爭議的處理模式并不統(tǒng)一，概括起來大概有以下三種：

第一種是按勞務(wù)關(guān)系處理。認(rèn)為只要是達(dá)到法定退休年齡，其與用人單位之間便不可能存在勞動關(guān)系，只能存在勞務(wù)合同關(guān)系。2008年1月1日實(shí)施的勞動合同法第四十四條規(guī)定："勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止"。2008年9月18日《勞動合同法實(shí)施條例》第21條規(guī)定："勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止"。有的地區(qū)如廈門市出臺：已經(jīng)到了退休年齡的在職人員，2012年6月1日起將強(qiáng)制停保。但如果強(qiáng)制停保，不允許企業(yè)為已退休人員投保，又按照勞動合同關(guān)系讓企業(yè)承擔(dān)工傷損害賠償?shù)扔霉へ?zé)任，顯然會使用工雙方主體間權(quán)利義務(wù)失衡。若按照勞務(wù)合同關(guān)系處理，確定雙方之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的依據(jù)主要是當(dāng)事人之間的約定，不適用勞動法律的有關(guān)規(guī)定。

第二種是按照"特殊勞動關(guān)系"處理。即已達(dá)法定退休年齡人員與用人單位之間的爭議，雖然不適用勞動法，但又不是完全按照民事合同關(guān)系處理，勞動法上的工作時間規(guī)定、勞動保護(hù)規(guī)定、最低工資規(guī)定仍然要得到強(qiáng)制執(zhí)行，除此之外的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容雙方應(yīng)按照約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或者就權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行協(xié)商。此規(guī)定也有其合理性，可以平衡用人單位與勞動者之間的關(guān)系。只要提供勞動，單位就應(yīng)當(dāng)為勞動者提供最基本的勞動保障，同時又不完全按照勞動關(guān)系處理。

第三種是按照勞動關(guān)系處理。該觀點(diǎn)認(rèn)為盡管勞動者已達(dá)法定退休年齡，但并不表明該勞動者已經(jīng)喪失勞動能力，提供的勞動在質(zhì)和量上與退休之前并無不同，為充分保護(hù)勞動者權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這類人員與用人單位之間存在勞動關(guān)系。

（二）身份關(guān)系定位

1.已達(dá)法定退休年齡人員的勞動者是否可以提供勞動。對于已達(dá)法定退休年齡人員的勞動者身份合法性問題，關(guān)鍵還在于對達(dá)到法定退休年齡的界限性質(zhì)存在分歧。有人認(rèn)為，法定退休年齡是法律所規(guī)定的喪失勞動者資格的年齡，是必須要退出勞動崗位的強(qiáng)制性義務(wù)。但也有人認(rèn)為，法律并沒有禁止已達(dá)法定退休年齡的人繼續(xù)工作，法定退休年齡只是勞動者可以不再勞動的一項(xiàng)權(quán)利，是可以放棄的。筆者認(rèn)為，從我國退休制度的設(shè)計來看，它實(shí)際上是一種用人單位勞動者和國家共同構(gòu)建的勞動關(guān)系的退出機(jī)制。從用人單位強(qiáng)制退休的目的和作用看，退休制度能夠緩解壓力，盡快實(shí)現(xiàn)新老交替，使年輕的勞動者可在相同的或者更高效的基礎(chǔ)上提供勞動并交納社會保障費(fèi)用。從用人單位返聘的作用看，用人單位可以使用經(jīng)驗(yàn)豐富、技術(shù)嫻熟的勞動者，避免招錄的年輕勞動者因經(jīng)驗(yàn)不足等原因造成的效率低下。根據(jù)1996年l0 月30日原勞動部《關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》第十三條的規(guī)定："已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員被再次聘用時。用人單位應(yīng)當(dāng)與其簽訂書面協(xié)議……"。這個規(guī)定充分證明了退休人員被再次聘用是法律法規(guī)規(guī)章所允許的，是合法的，勞動法強(qiáng)制的是勞動者的退休，不是強(qiáng)制勞動者在退休后不允許再提供勞動。

2.達(dá)到法定退休年齡以后繼續(xù)工作的人與用人單位關(guān)系的定性。無論采取上述哪種模式，都缺乏明確的法律依據(jù)。但對達(dá)到法定退休年齡以后繼續(xù)工作的人與用人單位關(guān)系的定性，涉及到雙方的利益，是按照勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系對待，其處理的結(jié)果會有較大的區(qū)別。如果是按照勞動關(guān)系處理，勢必意味著要適用最低工資標(biāo)準(zhǔn)、工作時間、社會保險、工傷標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金制度等勞動法律規(guī)范，而如果按照勞務(wù)關(guān)系處理，則基本上是依據(jù)當(dāng)事人之間約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行處理，所適用的法律也會有所不同。關(guān)于雙方關(guān)系的定性還是應(yīng)當(dāng)結(jié)合雙方所處身份和所享受待遇來綜合判斷。

三、具體應(yīng)對建議

（一）主要情形

在我國，目前仍在工作的已達(dá)法定退休年齡的勞動者，大致可分為以下四種情形：

第一種是按照國家規(guī)定已經(jīng)辦理退休手續(xù)后，又被其他單位聘用的；

第二種是達(dá)到法定退休年齡辦理退休手續(xù)后，返聘回原單位提供勞動的；

第三種是用人單位未為其繳納基本養(yǎng)老保險費(fèi)，達(dá)到法定退休年齡以后，仍在該單位繼續(xù)工作的；

第四種是勞動者在達(dá)到退休年齡之前沒有與任何單位形成勞動關(guān)系或之前解除了勞動關(guān)系，達(dá)到退休年齡后又在用人單位工作的。

（二）關(guān)系定位

對于第一種情形，已經(jīng)辦理退休手續(xù)后又被其他單位聘用的，應(yīng)當(dāng)按照"特殊勞動關(guān)系處理"。勞動者已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇，如果在退休后再勞動與其他單位建立勞動關(guān)系會使得勞動者可能享有雙重勞動保險待遇，與現(xiàn)有勞動者保障體系也存在沖突，無法并存。故勞動者在享受基本的養(yǎng)老保險待遇、退休后，其與用人單位之間的關(guān)系則按照勞務(wù)合同或雇傭關(guān)系處理。

第二種情形和第一種情形類似。退休返聘的，應(yīng)被視為具有'特殊勞動關(guān)系'，適用勞動法上的工作時間規(guī)定、勞動保護(hù)規(guī)定、最低工資規(guī)定；如雙方另有約定的，也應(yīng)遵照合同履行。

第三種情形下，雖然勞動者達(dá)到法定退休年齡，但并沒有領(lǐng)取退休金、享受養(yǎng)老保險待遇，故其與單位之間的關(guān)系仍應(yīng)為勞動關(guān)系，受勞動法調(diào)整。故是否按照勞動關(guān)系處理，應(yīng)看勞動者是否享有了養(yǎng)老保險待遇來判斷。

第四種情形下，情況較為復(fù)雜。此種情況應(yīng)視情況而定。如勞動者之前未繳納養(yǎng)老保險等，且在過法定退休年齡后初次到用人單位工作，因勞動者之前未繳納養(yǎng)老保險并非之后用人單位的過錯，且此時才參加勞動，雖然存在事實(shí)上的勞動關(guān)系，但在主體認(rèn)定上也不能簡單地適用勞動法作為勞動法律關(guān)系的主體對待；此種情形應(yīng)按照雇傭關(guān)系或勞務(wù)合同關(guān)系處理。如果勞動者之前由自己或之前的用人單位繳納過養(yǎng)老保險等社會保險金，且一直到法定退休年齡領(lǐng)取了，此時到用人單位工作，也應(yīng)按照雇傭關(guān)系或勞務(wù)合同關(guān)系處理。

（三）雙方權(quán)益

勞動者均享受基本勞動權(quán)益。上述無論哪種情形，勞動者和用人單位之間的關(guān)系都是提供勞動和接受勞動的關(guān)系。筆者認(rèn)為，客觀上存在的這種關(guān)系決定著勞動者至少應(yīng)當(dāng)享有《勞動法》中最基本的勞動者權(quán)益。認(rèn)定為勞務(wù)合同關(guān)系的情形下，如形成的勞務(wù)合同內(nèi)容違反勞動合同法中最基本的勞動者權(quán)益保障條款，也應(yīng)視為無效。未與用人單位形成勞動關(guān)系的勞動者雖然不享有工傷保險待遇、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金待遇等，但關(guān)于勞動時間、勞動條件、最低工資保障等應(yīng)當(dāng)遵守法律規(guī)定，用人單位應(yīng)保障勞動者這些基本權(quán)利。由于國家在勞動者達(dá)到退休年齡、退休之后即停保，而工傷保險是由用人單位承擔(dān)，此時用人單位存在用工，卻又無法投保，出現(xiàn)因工作負(fù)傷等事故只能按照雇傭關(guān)系相關(guān)法律規(guī)定處理。

用人單位可以隨時以勞動者已無勞動能力為由解除合同或要求勞動者辦理退休手續(xù)。對于按照勞務(wù)合同關(guān)系或雇傭關(guān)系處理的情形。對已過法定退休年齡辦理退休手續(xù)后繼續(xù)勞動的，除非雙方在勞務(wù)合同中另外約定，否則，用人單位隨時可以勞動者已無勞動關(guān)系為由解除勞動合同關(guān)系或雇傭關(guān)系。對于在單位工作至法定退休年齡仍未辦理退休手續(xù)繼續(xù)工作的，用人單位可以隨時以勞動者已無勞動能力為由要求勞動者辦理退休手續(xù)。