代通知金
一、代通知金的由來:
代通知金這種說法來源于香港的雇傭條例,意思是雇主或者雇員只要給予對(duì)方通知期內(nèi)雇員本應(yīng)計(jì)算的工資額,就無需提前通知而隨時(shí)可以終止合約。
也就是說,按照的規(guī)定,本來一方提出終止合約,需要提前一定的時(shí)限(比如:7天或1個(gè)月)給予對(duì)方書面通知的,但是,現(xiàn)在可以不用提前通知了,只要一方把這個(gè)提前通知時(shí)限的工資,支付給對(duì)方就好,用這個(gè)工資金額(比如:7天或1個(gè)月的工資)來代替提前通知的期限(比如:7天或1個(gè)月),所以,這個(gè)叫代通知金(代替通知期金額的意思)。
二、代通知金在我國:
1994年的時(shí)候,首先引進(jìn)了代通知金制度。
1998年的時(shí)候,上海有了代通知金的規(guī)定(但上海的代通知金規(guī)定在2002年被取消了)
……
2008年的時(shí)候,合同法移植了代通知金制度。
法條鏈接:
《勞動(dòng)合同法》
第四十條 有下列情形之一的,用人單位提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者1個(gè)月工資后,可以解除勞動(dòng)合同:
(一)勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
(二)勞動(dòng)者不能勝任工作,經(jīng)過或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(三)勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動(dòng)合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商,未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。
三、代通知金的誤區(qū):
實(shí)務(wù)中,估計(jì)99%以上的勞動(dòng)者都這樣認(rèn)為:單位沒有提前30日通知解雇我,需要多支付我一個(gè)月的工資(+1)。
不少HR也有同樣的認(rèn)識(shí)。
但是,這樣的認(rèn)識(shí)是錯(cuò)誤的。
為什么是錯(cuò)誤的呢?
下面,請(qǐng)大家跟我一起讀勞動(dòng)合同法第40條的規(guī)定:
有下列情形之一的,單位提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者或者額外支付勞動(dòng)者1個(gè)月工資后,可以解除勞動(dòng)合同:
(一)……醫(yī)療期滿……
(二)…...不能勝任工作……
(三)……(即情勢(shì)變更)
讀完之后,不知道大家發(fā)現(xiàn)了沒有,法律規(guī)定的是,只有(一)(二)(三)的情形,單位沒有提前30日書面通知?jiǎng)趧?dòng)者,才需要額外支付勞動(dòng)者1個(gè)月的工資(即代通知金)。
所以,那種認(rèn)為“凡是單位辭退勞動(dòng)者,沒有提前30日書面通知,就需要支付代通知金”的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。
正確觀點(diǎn)是:
只有這三種情況下(即:醫(yī)療期滿、不能勝任工作、情勢(shì)變更),單位辭退勞動(dòng)者沒有提前30日書面通知,才需要支付代通知金(+1)。
除此之外,只要不是這三種情形下辭退勞動(dòng)者(比如:單位提出的,雙方協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同),即使單位沒有提前30日書面通知,也無需支付代通知金(+1)。
四、2N+1,可以有嗎?
我們知道,違法辭退,如果勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行或勞動(dòng)合同無法繼續(xù)履行,單位是需要支付2N的賠償金的。
思考前提:按照勞動(dòng)合同法第40條規(guī)定的這三種情形辭退勞動(dòng)者,屬于合法辭退,如果沒有提前30日書面通知的,就需要+1。
提出問題:既然合法辭退勞動(dòng)者沒有提前30日書面通知,都需要+1,那么,違法辭退,沒有提前30日書面通知,是不是更需要+1了呢?
解答:只有依據(jù)勞動(dòng)合同法第40條這三種情形合法地辭退勞動(dòng)者,沒有提前30日書面通知,才需要支付代通知金,也就是說,代通知金適用的是單位依據(jù)勞動(dòng)合同法第40條合法辭退勞動(dòng)者的情況。
而賠償金適用的是單位的辭退被認(rèn)定為違法的情況。
我們知道,單位的一個(gè)辭退行為,要不合法,要不違法,不可能既合法又違法的,從這個(gè)角度分析,2N+1,這個(gè)真沒有。
結(jié)論:違法解除的賠償金和代通知金是不可能共存的。
(BUT,土豪隨意,這個(gè)可以有)
五、經(jīng)濟(jì)性裁員,沒有提前30日書面通知,也需要支付代通知金嗎?
有些HR依稀記得,經(jīng)濟(jì)性裁員,好像也規(guī)定了一個(gè)提前30日,于是,他就覺得,經(jīng)濟(jì)性裁員,沒有提前30日書面通知,就需要支付代通知金。
這是一個(gè)錯(cuò)覺。
經(jīng)濟(jì)性裁員中規(guī)定的提前30日,并不是提前30日書面通知,而是提前30日向工會(huì)或者全體職工說明情況。
所以,此30日非彼30日。
在經(jīng)濟(jì)性裁員中,如果單位沒有履行提前30日向工會(huì)或者全體職工說明情況這個(gè)法定程序的,那么單位的經(jīng)濟(jì)性裁員應(yīng)認(rèn)定為違法辭退,支付2N的賠償金。
法條鏈接:
《勞動(dòng)合同法》
第四十一條 有下列情形之一,需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的,用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況,聽取工會(huì)或者職工的意見后,裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告,可以裁減人員:
(一)……
(二)…...
(三)……
(四)……
再次提請(qǐng)大家注意本文第三點(diǎn)中提到的正確觀點(diǎn):只有這三種情況下(即:醫(yī)療期滿、不能勝任工作、情勢(shì)變更),單位辭退勞動(dòng)者沒有提前30日天書面通知,才需要支付代通知金(+1)。
除此之外,只要不是這三種情形下辭退勞動(dòng)者,即使單位沒有提前30日書面通知,也無需支付代通知金(+1)。
所以,經(jīng)濟(jì)性裁員,單位即使沒有提前30日書面通知?jiǎng)趧?dòng)者,也無需支付代通知金。
六、勞動(dòng)者未提前30日書面通知單位解除勞動(dòng)合同就離職,需要支付代通知金嗎?
勞動(dòng)合同法規(guī)定了,勞動(dòng)者提前30日書面通知單位可以解除勞動(dòng)合同,這個(gè)是勞動(dòng)者法定的提前通知義務(wù)。
如果勞動(dòng)者沒有提前30日書面通知就離職,是否需要向單位支付一個(gè)月工資的代通知金呢?
法律只規(guī)定了單位在三種特定情況下辭退勞動(dòng)者未提前30日書面通知,需要支付代通知金。
法律并沒有規(guī)定勞動(dòng)者沒有提前30日書面通知離職,也需要支付代通知金。
所以,向來只有單位向勞動(dòng)者支付代通知金,而無勞動(dòng)者向單位支付代通知金的。
提出新的疑問:如果單位和勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定:“勞動(dòng)者辭工未提前30日書面通知單位,須承擔(dān)一個(gè)月工資的賠償金?!边@樣的約定有效嗎?
解答:約定勞動(dòng)者承擔(dān)一個(gè)月工資的賠償金,這一個(gè)月工資的賠償金,實(shí)質(zhì)上是違約金的性質(zhì)。
我們知道,在勞動(dòng)合同法體系下,勞動(dòng)者只有違反了服務(wù)期和競(jìng)業(yè)限制約定這兩種情形,才需要支付違約金,所以,此處約定了勞動(dòng)者承擔(dān)一個(gè)月工資的賠償金,不符合勞動(dòng)合同法規(guī)定違約金的兩種情形,這樣的約定是無效的。
但是,勞動(dòng)者沒有提前30日書面通知單位解除勞動(dòng)合同即離職,屬于勞動(dòng)者違法解除,如果有證據(jù)證明勞動(dòng)者的違法解除行為給單位造成具體的經(jīng)濟(jì)損失的,單位可以要求勞動(dòng)者承擔(dān)賠償責(zé)任。
法條鏈接:
《勞動(dòng)合同法》
第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外,用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。(注:第22條服務(wù)期條款,第23條競(jìng)業(yè)限制條款)
第九十條 勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同……給用人單位造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
七、勞動(dòng)合同到期終止,單位未提前30日書面通知,需要支付代通知金嗎?
這個(gè)問題的實(shí)質(zhì)是:法律有無規(guī)定,勞動(dòng)合同到期了,單位需要提前30日書面通知?jiǎng)趧?dòng)者?
在法律層面,勞動(dòng)合同法并未規(guī)定,勞動(dòng)合同到期了,單位需要提前30日書面通知?jiǎng)趧?dòng)者。
全國絕大多數(shù)地區(qū)的地方性法規(guī),跟勞動(dòng)合同法一樣,也未規(guī)定,勞動(dòng)合同到期了,單位需要提前30日書面通知?jiǎng)趧?dòng)者。
故在全國絕大多數(shù)地區(qū),勞動(dòng)合同到期終止,單位未提前30日書面通知,無需支付代通知金。
但是,個(gè)別地區(qū),比如:北京規(guī)定,勞動(dòng)合同期限屆滿前,單位應(yīng)當(dāng)提前30日將終止勞動(dòng)合同意向以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者,未書面通知的,每延遲1日支付勞動(dòng)者1日工資的賠償金。此處的賠償金,實(shí)際上是代通知金的性質(zhì)。
所以,在北京地區(qū),勞動(dòng)合同到期終止,單位未提前30日書面通知的,每延遲1日支付勞動(dòng)者1日工資。
法條鏈接:
《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》
第四十條 勞動(dòng)合同期限屆滿前,用人單位應(yīng)當(dāng)提前30日將終止或者續(xù)訂勞動(dòng)合同意向以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者,經(jīng)協(xié)商辦理終止或者續(xù)訂勞動(dòng)合同手續(xù)。
第四十七條 用人單位違反本規(guī)定第四十條規(guī)定,終止勞動(dòng)合同未提前30日通知?jiǎng)趧?dòng)者的,以勞動(dòng)者上月日平均工資為標(biāo)準(zhǔn),每延遲1日支付勞動(dòng)者1日工資的賠償金。
八、代通知金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是多少?
(1)代通知金有無上限?
我們經(jīng)常講到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償N+1,其中,N指的是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,+1指的是代通知金。
按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定,在確定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金(N)計(jì)算基數(shù)時(shí),如果勞動(dòng)者月工資高于地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的,則按職工月平均工資三倍的計(jì)算。這個(gè)就是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算基數(shù)的三倍封頂規(guī)則。
但是,對(duì)于代通知金來說,是不執(zhí)行什么三倍封頂規(guī)則的。
比如:深圳市某集團(tuán)公司總經(jīng)理月薪10萬元,在計(jì)算其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時(shí),計(jì)算基數(shù)就不應(yīng)該是10萬元,而是應(yīng)該按照深圳市2016年度職工月平均工資(7480元)的三倍進(jìn)行封頂計(jì)算,即22440元。但是,其代通知金就應(yīng)該是10萬元,而不受什么三倍封頂?shù)南拗啤?/span>
(2)代通知金的計(jì)算基數(shù)?
我們知道,經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金(N)的計(jì)算基數(shù)按照勞動(dòng)者離職前12個(gè)月的月平均工資來確定。
需要注意的是,代通知金的計(jì)算基數(shù)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算基數(shù)是不同的。
代通知金是按照勞動(dòng)者離職前上一個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)來確定。
鏈接:
廣州市中級(jí)人民法院“(2016)粵01民終3871號(hào)”民事判決書:
關(guān)于代通知金的標(biāo)準(zhǔn),京粵運(yùn)輸公司應(yīng)當(dāng)按照李潤平上一個(gè)月即2015年3月的工資標(biāo)準(zhǔn)支付代通知金,原審法院按照李潤平離職前12個(gè)月的平均工資標(biāo)準(zhǔn)9000元判令京粵運(yùn)輸公司支付代通知金確有不當(dāng),本院予以糾正,即根據(jù)京粵運(yùn)輸公司提交的有李潤平簽名確認(rèn)的2015年3月份司機(jī)工資表,京粵運(yùn)輸公司應(yīng)向李潤平支付的代通知金為6800元。
法條鏈接:
《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》
第二十條 用人單位依照勞動(dòng)合同法第四十條的規(guī)定,選擇額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資解除勞動(dòng)合同的,其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。
(前方高能,注意規(guī)避)
單位進(jìn)行非過錯(cuò)性辭退時(shí),如果上一個(gè)月的工資數(shù)額較高的,我們盡量避免在下一個(gè)月予以處理。我們可以選擇上一個(gè)月的工資數(shù)額偏低的月份來進(jìn)行操作。
比如:2月份,業(yè)務(wù)員意外銷售了一個(gè)大單,提成工資巨高,那我們3月份就不要操作辭退該業(yè)務(wù)員了。
當(dāng)然,部分地區(qū)針對(duì)此類看上去不公平的情況,也作出了特別的規(guī)定,如勞動(dòng)者上月工資不能反映正常工資水平的,可按解除勞動(dòng)合同之前勞動(dòng)者十二個(gè)月的平均工資確認(rèn)。比如:上海、江蘇等地。
法條鏈接:
上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于適用勞動(dòng)合同法若干問題的意見》
五、《實(shí)施條例》規(guī)定“代通金”的支付標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)當(dāng)以上個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定,但只以單月的工資為準(zhǔn),可能過高或過低,既有可能對(duì)用人單位不利,也有可能對(duì)勞動(dòng)者不利,從整體上看不利于促進(jìn)和形成和諧穩(wěn)定的。所以,結(jié)合勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法的立法精神,上個(gè)月的“工資標(biāo)準(zhǔn)”,應(yīng)當(dāng)是指勞動(dòng)者的正常工資標(biāo)準(zhǔn)。如其上月工資不能反映正常工資水平的,可按解除勞動(dòng)合同之前勞動(dòng)者十二個(gè)月的平均工資確認(rèn)。
《江蘇省勞動(dòng)合同條例》
第三十二條 用人單位依法選擇額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資解除勞動(dòng)合同的,其額外支付的工資應(yīng)當(dāng)按照該勞動(dòng)者上一個(gè)月的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。上一個(gè)月工資不能反映正常工資水平的,按照勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除前十二個(gè)月的月平均工資確定;不滿十二個(gè)月的,按照實(shí)際月平均工資確定。月平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的,按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)確定。
九、到底是支付代通知金好,還是應(yīng)提前30日書面通知好?
我們可以從這2個(gè)方面來進(jìn)行分析。
一個(gè)方面是經(jīng)濟(jì)成本。
支付代通知金的經(jīng)濟(jì)成本是支付一個(gè)月工資。
提前30日書面通知,勞動(dòng)者多干了一個(gè)月,單位也是要支付一個(gè)月的工資。
所以,從經(jīng)濟(jì)成本角度出發(fā),二者是一樣的。
另一個(gè)方面是法律風(fēng)險(xiǎn)。
支付代通知金,雙方的勞動(dòng)合同立馬就可以解除。
提前30日書面通知,則雙方的勞動(dòng)合同在一個(gè)月后解除。在這一個(gè)月內(nèi),萬一勞動(dòng)者發(fā)生點(diǎn)啥事情(比如:生病、工傷、非因公負(fù)傷),呸,很多時(shí)候都是好的不靈壞的靈,但是,當(dāng)發(fā)生了這種壞就靈的意外事件后,單位就不能辭退勞動(dòng)者了。甚至于,有些勞動(dòng)者就故意制造了懷孕事件,那單位也一樣不能辭退勞動(dòng)者了。
所以,從法律風(fēng)險(xiǎn)角度出發(fā),提前30日書面通知的法律風(fēng)險(xiǎn)大。
結(jié)論:支付代通知金好(這就是傳說中的,給錢好辦事,O(∩_∩)O)。
法條鏈接:
《勞動(dòng)合同法》
第四十二條 勞動(dòng)者有下列情形之一的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同:
(一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查,或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的;
(二)在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的;
(三)患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的;
(四)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的;
(五)在本單位連續(xù)工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的;
(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形