全總發(fā)布新形態(tài)者確認(rèn)爭(zhēng)議10個(gè)典型

同樣的職業(yè)在遭遇爭(zhēng)議時(shí)，法院審理的結(jié)果卻截然不同——

　　?勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)難需要避開哪些坑?

　　本報(bào)記者 鄭莉 郝赫

　　《工人日?qǐng)?bào)》(2021年12月09日 07版)

　　12月1日，全國(guó)總工會(huì)工作部向社會(huì)發(fā)布10個(gè)新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)爭(zhēng)議典型案例，并邀請(qǐng)全國(guó)維護(hù)職工權(quán)益杰出律師逐一進(jìn)行分析點(diǎn)評(píng)，希望以案說法給予新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者以法律指引。其中，涉及外賣配送員、網(wǎng)約車司機(jī)、貨車司機(jī)、網(wǎng)絡(luò)主播、網(wǎng)約廚師等群體，爭(zhēng)議內(nèi)容涵蓋工傷認(rèn)定、工資報(bào)酬和賠償支付、退休離職后社會(huì)保險(xiǎn)補(bǔ)繳及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付、網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)離職后的薪酬支付等諸多方面。

　　全總法律工作部有關(guān)負(fù)責(zé)人告訴《工人日?qǐng)?bào)》記者，近年來(lái)，相較于傳統(tǒng)的用工模式，新就業(yè)形態(tài)用工在工作時(shí)間、工作地點(diǎn)、管理模式等方面發(fā)生變化，勞動(dòng)者與企業(yè)之間的法律關(guān)系常常游離于勞動(dòng)關(guān)系之外，進(jìn)而導(dǎo)致勞動(dòng)者面臨無(wú)社會(huì)保險(xiǎn)、無(wú)安全保障等問題。

　　在發(fā)布的典型案例中，來(lái)自相同行業(yè)的勞動(dòng)者卻獲得了不同的裁判結(jié)果，原因何在？勞動(dòng)者該如何避開勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)難的那些“坑”？

　　外賣配送員工作途中遭遇事故，能不能算工傷？

　　【案情回放】

　　劉某于2018年2月到某配送中心擔(dān)任E平臺(tái)外賣送餐騎手，雙方未訂立勞動(dòng)合同。2019年9月，劉某派送途中因交通事故受傷。申請(qǐng)認(rèn)定工傷，第一步需要先確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系。但配送中心認(rèn)為，劉某從事的工作是為外賣平臺(tái)提供送餐服務(wù)，否認(rèn)存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　2020年10月，劉某申請(qǐng)了勞動(dòng)仲裁，仲裁裁決確認(rèn)雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。配送中心不服，起訴至法院。

　　劉某向法院提交了配送中心的排班表、員工曠工早退罰款信息、早會(huì)時(shí)間安排及遲到缺席的罰款標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容截圖；工資條、工資表和每月銀行轉(zhuǎn)賬記錄。最為有力的證據(jù)是，他提供了配送中心在事故發(fā)生后向其出具的《工作證明》和《誤工停發(fā)工資證明》。法院終審確定劉某與配送中心存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　相似的訴求，同為外賣配送員的胡某某與周某就沒有這么幸運(yùn)了。

　　在胡某某的案件中，某快遞公司與某信息公司簽訂配送代理合作協(xié)議，由快遞公司經(jīng)營(yíng)配送業(yè)務(wù)，胡某某則在外包M公司的配送點(diǎn)從事送餐工作，未簽訂勞動(dòng)合同。一次送餐途中，胡某某遭遇交通事故受傷。隨后，他向信息公司請(qǐng)求認(rèn)定工傷，被拒絕。胡某某申請(qǐng)仲裁，后訴至法院，但均未獲得勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定。

　　另一案件中，周某先后在某信息公司開發(fā)運(yùn)營(yíng)的A和B兩個(gè)平臺(tái)注冊(cè)為騎手。2018年，周某在送餐途中遇交通事故受傷，向信息公司請(qǐng)求認(rèn)定工傷。但《B平臺(tái)用戶協(xié)議》明確“僅提供信息撮合服務(wù)”“不存在任何形式的勞動(dòng)/雇傭關(guān)系”；不限定工作區(qū)域，不提供勞動(dòng)工具，不支付底薪，只計(jì)算提成，注冊(cè)騎手自由搶單。經(jīng)仲裁和法院審理，未認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系。

　　【律師說法】

　　劉某的幸運(yùn)，在于他保留了充分證據(jù)。四川偉旭律師事務(wù)所律師杜偉介紹，二審法院重點(diǎn)對(duì)配送中心出具的《工作證明》《誤工停發(fā)工資證明》進(jìn)行了審查。這兩份證明體現(xiàn)出劉某與配送中心符合勞社部發(fā)［2005］12號(hào)第一條的規(guī)定。

　　2005年原勞動(dòng)和社會(huì)保障部印發(fā)的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》，是當(dāng)前認(rèn)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的主要政策依據(jù)。其中要求：用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

　　上海江三角律師事務(wù)所律師陸敬波表示，胡某某案件中，無(wú)論是信息公司與快遞公司的合作關(guān)系，還是快遞公司與M公司的承包關(guān)系，都無(wú)法認(rèn)定胡某某與信息公司建立了勞動(dòng)關(guān)系。周某則已經(jīng)對(duì)《B平臺(tái)用戶協(xié)議》明確的“與騎手不成立勞動(dòng)關(guān)系”知曉。而信息公司對(duì)騎手顧客滿意度、投訴等問題進(jìn)行管理，屬業(yè)務(wù)質(zhì)效管理，是企業(yè)經(jīng)營(yíng)的必要措施，與勞動(dòng)法上的用工管理也有著根本區(qū)別。

　　目前，平臺(tái)企業(yè)最常見的模式為直營(yíng)、代理商和眾包。第一種模式直接簽訂勞動(dòng)合同，建立勞動(dòng)關(guān)系；第二、三種模式則不與配送員發(fā)生明確法律關(guān)系，或構(gòu)成承攬關(guān)系、業(yè)務(wù)合作關(guān)系。

　　“新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者需要增強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和自我保護(hù)能力。”杜偉和陸敬波認(rèn)為，勞動(dòng)者要明確自己進(jìn)入的平臺(tái)是依托哪種類型的用工模式，及時(shí)簽訂勞動(dòng)合同或訂立其他形式的書面協(xié)議，并注意收集能夠證明實(shí)際工作情況的證據(jù)，通過合法途徑維護(hù)權(quán)益。

　　網(wǎng)約車司機(jī)服務(wù)或租賃協(xié)議，能否證明勞動(dòng)關(guān)系？

　　【案情回放】

　　2017年，劉某某在某科技公司運(yùn)營(yíng)的網(wǎng)約車平臺(tái)注冊(cè)，自備車輛從事專車司機(jī)服務(wù)，《?？燔嚪?wù)協(xié)議》約定，公司與所有提供網(wǎng)約車服務(wù)的司機(jī)僅存在掛靠合作關(guān)系，不存在勞動(dòng)關(guān)系。2019年，劉某某在其駕駛的注冊(cè)車輛內(nèi)突發(fā)疾病死亡。其親屬認(rèn)為，劉某某與科技公司存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。經(jīng)過審理，仲裁和法院均未認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系。

　　二審法院認(rèn)為，劉某某通過接單向客戶提供專車服務(wù)，可自行決定是否及何時(shí)登錄網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)軟件接單，獲取的報(bào)酬是根據(jù)自主選擇的接單量來(lái)確定?？萍脊疽蟮慕y(tǒng)一著裝、按時(shí)刷臉報(bào)到、接受、接單后遲到或在服務(wù)過程中被投訴會(huì)受到處罰等，應(yīng)視為對(duì)網(wǎng)約車司機(jī)提出的履約要求及標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)不到勞動(dòng)管理的程度，不能據(jù)此認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　網(wǎng)約車司機(jī)許某某，在經(jīng)歷勞動(dòng)仲裁和法院兩次審理后，也未能被確認(rèn)存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　許某某通過某公司發(fā)布的招聘廣告，入職成為網(wǎng)約車司機(jī)，雙方簽訂了《網(wǎng)約車租賃協(xié)議》，約定公司的小轎車租賃給許某某，并明確了租金、租期等。其間，公司為許某某購(gòu)買了社會(huì)保險(xiǎn)，費(fèi)用由雙方按比例分擔(dān)。

　　四個(gè)多月后，許某某與公司解除租賃關(guān)系，以雙方存在勞動(dòng)關(guān)系為由，要求公司支付拖欠的工資報(bào)酬，未簽書面勞動(dòng)合同二倍工資差額及為其出具解除勞動(dòng)關(guān)系證明。

　　法院審理后認(rèn)為，判斷是否符合勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)注重用人單位對(duì)勞動(dòng)者的勞動(dòng)管理和支配程度。本案中，許某某與公司簽訂《網(wǎng)約車租賃協(xié)議》，許某某可自行掌握是否接單以及工作時(shí)間，其勞動(dòng)報(bào)酬的獲取方式也并非從公司獲取，在人格上、經(jīng)濟(jì)上和組織上對(duì)公司的依附程度輕微，因此不屬于勞動(dòng)關(guān)系。

　　【律師說法】

　　北京市煒衡律師事務(wù)所律師董梅認(rèn)為，2005年原勞動(dòng)和社會(huì)保障部印發(fā)的《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》對(duì)于新就業(yè)形態(tài)下的勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定相對(duì)滯后。

　　2021年7月16日，人社部、全總等八部門共同印發(fā)的《關(guān)于維護(hù)新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者勞動(dòng)保障權(quán)益的指導(dǎo)意見》提出，企業(yè)對(duì)符合確立勞動(dòng)關(guān)系情形、不完全符合確立勞動(dòng)關(guān)系情形但企業(yè)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行勞動(dòng)管理的新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者權(quán)益保障承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

　　北京義聯(lián)勞動(dòng)法援助與研究中心主任黃樂平表示，《指導(dǎo)意見》傳遞了國(guó)家對(duì)新就業(yè)形態(tài)的鼓勵(lì)與支持態(tài)度，但同時(shí)也提出了明確具體的整改方向和規(guī)范意見，為從制度層面上解決新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)益保障難題提供了強(qiáng)力支持。

　　貨車司機(jī)沒有簽訂勞動(dòng)合同就沒有勞動(dòng)關(guān)系嗎？

　　【案情回放】

　　吳某自2020年2月起駕駛某物流公司的貨車按照固定路線送貨，雙方未訂立勞動(dòng)合同。2020年5月，吳某發(fā)生交通事故，向某物流公司請(qǐng)求認(rèn)定工傷。吳某申請(qǐng)仲裁，后訴至法院。仲裁和法院均未認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系。

　　法院審理后認(rèn)為，本案證據(jù)表明，吳某與物流公司是按比例分配收入，且吳某不需接受物流公司的日常考勤和規(guī)章制度約束，所以很難認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系意義上的經(jīng)濟(jì)和人身從屬性。

　　相反，貨車司機(jī)謝某確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的訴求就得到了法院支持。

　　謝某在某集團(tuán)公司駕駛公司名下的車輛從事毛雞運(yùn)輸，工作中需佩戴公司發(fā)放的《車隊(duì)司機(jī)出入證》并遵守公司規(guī)定和員工守則，但雙方未訂立勞動(dòng)合同。2019年底，謝某達(dá)到法定退休年齡離職，要求公司補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等。集團(tuán)公司以畜禽運(yùn)輸不是其業(yè)務(wù)范圍、系運(yùn)輸業(yè)務(wù)外包方聘用管理謝某為由否認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系。該案在勞動(dòng)仲裁和一審中均未確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系，二審改判，確認(rèn)雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

　　從二審判決結(jié)果可以看出謝某勝訴的關(guān)鍵點(diǎn)：一是謝某駕駛該公司名下汽車從事運(yùn)輸司機(jī)工作，工作期間佩戴集團(tuán)公司發(fā)放的車隊(duì)司機(jī)出入證，接受集團(tuán)公司管理，并遵守該公司制定的相關(guān)規(guī)定，符合法律、法規(guī)規(guī)定的建立勞動(dòng)關(guān)系的主體資格；二是謝某所從事的運(yùn)輸工作是集團(tuán)公司的業(yè)務(wù)組成部分，雙方成立事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

　　【律師說法】

　　當(dāng)前，物流行業(yè)存在不同性質(zhì)的用人用工主體和勞動(dòng)勞務(wù)提供者，包括電商平臺(tái)自營(yíng)運(yùn)輸公司、專業(yè)物流公司、靈活用工人員、掛靠經(jīng)營(yíng)車隊(duì)(個(gè)體戶)、自承攬業(yè)務(wù)的汽車駕駛員等，不同主體之間的法律關(guān)系往往具有不同的特征。

　　北京福茂律師事務(wù)所律師時(shí)福茂表示，有些用人單位會(huì)利用空殼公司，層層轉(zhuǎn)包等形式使得真實(shí)的勞動(dòng)關(guān)系不易為人所察覺，如果仍然延續(xù)傳統(tǒng)勞動(dòng)法學(xué)上對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系成立與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，很容易出現(xiàn)水土不服的情形。因此，在實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)勇于突破一般勞動(dòng)關(guān)系是否存在的判斷方式，抓住勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)最核心的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。

　　網(wǎng)絡(luò)主播簽訂的協(xié)議背后有怎樣的套路？

　　【案情回放】

　　某珠寶公司與某科技公司簽訂《電商平臺(tái)直播合作協(xié)議》，約定科技公司為珠寶公司在F平臺(tái)上開設(shè)直播間，珠寶公司提供商品并自行雇人直播講解、售賣。珠寶公司法定代表人岑某某通知汪某某面試F平臺(tái)主播工作，雙方通過微信約定底薪、提成比例和工作時(shí)間等，每月收入由岑某某通過微信或支付寶轉(zhuǎn)賬支付，沒有訂立勞動(dòng)合同。同時(shí)，汪某某與科技公司簽訂了《主播保密協(xié)議》。后汪某某離職并要求支付提成，珠寶公司否認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系。汪某某申請(qǐng)仲裁，后訴至法院。仲裁和法院均認(rèn)定汪某某與珠寶公司存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　在另一案例中，同樣是網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域，一紙經(jīng)紀(jì)合約卻將確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的大門關(guān)上了。

　　網(wǎng)絡(luò)主播許某某與某傳媒公司簽訂《主播經(jīng)紀(jì)合約》，約定為簽約藝人與經(jīng)紀(jì)公司的關(guān)系，傳媒公司每月按比例支付主播勞務(wù)收益(主要通過粉絲打賞獲得)，有權(quán)監(jiān)督和審查許某某的行為。許某某在第三方平臺(tái)上直播，直播間由傳媒公司注冊(cè)。后許某某以傳媒公司未支付勞動(dòng)報(bào)酬為由提出辭職，申請(qǐng)仲裁要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)龋瑐髅焦痉Q雙方系合作關(guān)系，后雙方訴至法院。仲裁和法院均未認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系。

　　【律師說法】

　　一個(gè)認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系，另一個(gè)卻沒有獲得認(rèn)定，這兩個(gè)案件的區(qū)別在哪里？

　　對(duì)于汪某某的案件，福建金磊律師事務(wù)所律師黃家焱認(rèn)為，勞動(dòng)關(guān)系是否成立，不能僅憑書面協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行推定。雖然汪某某與科技公司簽訂《主播保密協(xié)議》，但實(shí)際上是珠寶公司法定代表人對(duì)汪某某進(jìn)行招聘、安排其在直播間工作，且按月支付勞動(dòng)報(bào)酬，證明汪某某接受珠寶公司勞動(dòng)管理，構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。

　　對(duì)于許某某的案件，湖北維力律師事務(wù)所律師吳勝利表示，演藝經(jīng)紀(jì)關(guān)系不同于勞動(dòng)關(guān)系，具有不同于傳統(tǒng)勞動(dòng)關(guān)系的特點(diǎn)。本案中演藝直播收入主要通過網(wǎng)絡(luò)直播吸引粉絲打賞獲得，經(jīng)紀(jì)公司與主播根據(jù)合作協(xié)議約定的比例進(jìn)行收益分配，有別于用人單位直接支付給勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬。

　　網(wǎng)絡(luò)廚師簽訂合作協(xié)議就可以否認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系嗎？

　　【案情回放】

　　某信息公司運(yùn)營(yíng)的“G廚師”APP是一個(gè)可在線預(yù)約廚師上門提供烹飪服務(wù)的平臺(tái)。張某經(jīng)人介紹在 “G廚師”APP從事廚師工作，雙方簽訂《合作協(xié)議》，未簽勞動(dòng)合同。數(shù)月后，張某主張信息公司違法解除勞動(dòng)關(guān)系，要求支付工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和賠償金等。信息公司主張雙方是合作關(guān)系，否認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系。張某申請(qǐng)仲裁，后訴至法院，提供了銀行卡賬戶歷史明細(xì)清單、押金收據(jù)、工作服及背包等證明。法院認(rèn)定存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　【律師說法】

　　時(shí)福茂表示，信息公司對(duì)張某進(jìn)行指派、調(diào)度及獎(jiǎng)懲，按月支付較為固定的報(bào)酬，張某受信息公司的勞動(dòng)管理，工作內(nèi)容、工作地點(diǎn)服從工作安排；雙方符合用人單位和勞動(dòng)者的主體資格，張某主要提供廚師技能服務(wù)正是信息公司主營(yíng)業(yè)務(wù)。因此，雙方關(guān)系符合勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)特征。

　　幾位全國(guó)維護(hù)職工權(quán)益杰出律師在對(duì)10個(gè)典型案例進(jìn)行分析后認(rèn)為，確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系，是對(duì)勞動(dòng)者最好的保護(hù)，也是最基本的保護(hù)?；ヂ?lián)網(wǎng)下新的用工模式層出不窮，即使勞動(dòng)合同的履行發(fā)生變化，但是勞動(dòng)關(guān)系本質(zhì)并沒有變化。但同時(shí)也應(yīng)看到，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中，當(dāng)部分概念出現(xiàn)在新就業(yè)形態(tài)領(lǐng)域時(shí)，釋義與理解應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)。

　　從曾經(jīng)固定的辦公地點(diǎn)到如今不確定工作場(chǎng)合；從8小時(shí)工作制到以任務(wù)完成為標(biāo)準(zhǔn)；從人為派活到系統(tǒng)分配、從業(yè)者搶單；從現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督到“算法”統(tǒng)計(jì)……當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)貫穿于整個(gè)勞動(dòng)過程，如何將更多新就業(yè)形態(tài)勞動(dòng)者置于法律的“保護(hù)傘”下，成為亟待解決的重要問題。