外國(guó)人在內(nèi)地，成立？

外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)、港澳臺(tái)地區(qū)企業(yè)未通過(guò)涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國(guó)雇員，怎處理？

一、外國(guó)人、港澳臺(tái)人員在中國(guó)內(nèi)地就業(yè)的：

1依法辦理了《外國(guó)人就業(yè)證》、《臺(tái)港澳人員就業(yè)證》的，其產(chǎn)生的用工關(guān)系按勞動(dòng)關(guān)系處理。

2未依法辦理《外國(guó)人就業(yè)證》、《臺(tái)港澳人員就業(yè)證》的，其簽訂的勞動(dòng)合同為無(wú)效勞動(dòng)合同，雙方之間不存在勞動(dòng)關(guān)系；外國(guó)人、港澳臺(tái)人員已經(jīng)付出勞動(dòng)的，由所在單位參照合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬。

2.1法院

（1）市寶安區(qū)人民法院于2017年12月21日作出的（2017）粵0306民初20764號(hào)民事判決認(rèn)為：參照《臺(tái)灣香港澳門(mén)居民在內(nèi)地就業(yè)管理規(guī)定》第四條之規(guī)定，外國(guó)及臺(tái)港澳居民在內(nèi)地就業(yè)必須取得就業(yè)證，未取得就業(yè)證不能成為勞動(dòng)法意義上的適格主體，其與用人單位之間的關(guān)系應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系而非勞動(dòng)關(guān)系。

（2）深圳市中級(jí)人民法院于2016年12月24日作出的（2016）粵03民終11457號(hào)民事判決認(rèn)為：蔡志奇與東域公司簽訂了自2011年9月6日起的無(wú)固定期限《聘用合同》。蔡志奇系香港居民，在東域公司工作期間未辦理就業(yè)證，故雙方之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。

2.2特殊情形

（1）勞動(dòng)合同期限起始時(shí)間早于就業(yè)證取得時(shí)間的，勞動(dòng)關(guān)系成立時(shí)間為就業(yè)證取得之日：深圳市中級(jí)人民法院于2017年8月14日作出的（2017）粵03民終7303號(hào)民事判決：Evers持有用人單位為奧特方公司的聘用意向書(shū)，期限從2013年6月1日起至2016年6月1日止；Evers的外國(guó)人就業(yè)證于2013年9月27日取得，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，從該日起其可合法地在奧特方公司工作，故本院認(rèn)定雙方的勞動(dòng)關(guān)系于該日成立。

（2）勞動(dòng)合同期限內(nèi)，就業(yè)證期滿(mǎn)未辦理延期手續(xù)的，自到期日起雙方為無(wú)效勞動(dòng)合同關(guān)系，不存在勞動(dòng)關(guān)系，除根據(jù)雙方約定取得勞動(dòng)報(bào)酬外，不能獲得合法勞動(dòng)關(guān)系情形下的相應(yīng)待遇：深圳市中級(jí)人民法院于2011年4月15日作出的（2010）深中法民六終字第4201號(hào)民事判決：臺(tái)灣香港澳門(mén)人員在中國(guó)大陸就業(yè)，必須辦理就業(yè)證，未辦理就業(yè)證或者就業(yè)證期滿(mǎn)未辦理延期手續(xù)，則不屬于合法的就業(yè)，不受我國(guó)勞動(dòng)法規(guī)保護(hù)。本案中，陳某某就業(yè)證于2006年12月31日到期后未辦理延期手續(xù)，因此從2007年1月1日起，雙方之間的勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效的勞動(dòng)關(guān)系。由于雙方之間的法律關(guān)系應(yīng)為無(wú)效勞動(dòng)關(guān)系，故陳某某除根據(jù)雙方約定取得勞動(dòng)報(bào)酬外，不能獲得合法勞動(dòng)關(guān)系情形下的相應(yīng)待遇。

3已辦理了就業(yè)證的外國(guó)人、臺(tái)港澳人員離開(kāi)就業(yè)證所登記的用人單位，入職新用人單位，若未變更就業(yè)證上的用人單位信息的，則外國(guó)人與新用人單位之間的勞動(dòng)關(guān)系不成立。

4持有《外國(guó)專(zhuān)家證》并取得《外國(guó)專(zhuān)家來(lái)華工作許可證》的外國(guó)人，與中國(guó)境內(nèi)的用人單位建立用工關(guān)系的，可以認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。

二、外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)、港澳臺(tái)地區(qū)企業(yè)未通過(guò)涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國(guó)雇員的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)用工關(guān)系為雇傭關(guān)系，而非勞動(dòng)關(guān)系。

涉及條文

01《深圳市中級(jí)人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的裁判指引》（2015年9月2日深圳市中級(jí)人民法院審判委員會(huì)民事行政執(zhí)行專(zhuān)業(yè)委員會(huì)第11次會(huì)議討論通過(guò)）

五十三、外國(guó)人、港澳臺(tái)人員在中國(guó)內(nèi)地就業(yè)應(yīng)辦理相應(yīng)用工手續(xù)，其產(chǎn)生的用工關(guān)系應(yīng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。未依法辦理《外國(guó)人就業(yè)證》、《臺(tái)港澳人員就業(yè)證》等用工手續(xù)的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)勞動(dòng)合同為無(wú)效勞動(dòng)合同，外國(guó)人、港澳臺(tái)人員已經(jīng)付出勞動(dòng)的，由所在單位參照合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬。

外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)、港澳臺(tái)地區(qū)企業(yè)未通過(guò)涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國(guó)雇員的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)用工關(guān)系為雇傭關(guān)系。

五十四、已辦理了就業(yè)證的外國(guó)人、臺(tái)港澳人員離開(kāi)就業(yè)證所登記的用人單位，入職新用人單位，若未變更就業(yè)證上的用人單位信息的，則外國(guó)人與新用人單位之間的勞動(dòng)關(guān)系不成立。

02《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄋ模罚ǚㄡ尅?013〕4號(hào)）

第十四條 外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國(guó)境內(nèi)的用人單位簽訂勞動(dòng)合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門(mén)特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動(dòng)合同，當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院不予支持。

持有《外國(guó)專(zhuān)家證》并取得《外國(guó)專(zhuān)家來(lái)華工作許可證》的外國(guó)人，與中國(guó)境內(nèi)的用人單位建立用工關(guān)系的，可以認(rèn)定為勞動(dòng)關(guān)系。