各區(qū)、縣級市爭議仲裁委員會：

現(xiàn)將《廣州市勞動爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院關(guān)于勞動爭議案件研討會會議紀(jì)要》印發(fā)給你們，供審理案件時(shí)參考。如在處理此類案件時(shí)遇到問題，請及時(shí)報(bào)告廣州市勞動爭議仲裁委員會辦公室。

                                     二○一一年十月二十五日

   廣州市勞動爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院關(guān)于勞動爭議案件研討會會議紀(jì)要

為及時(shí)公正處理勞動爭議案件，進(jìn)一步統(tǒng)一我市勞動爭議案件裁審標(biāo)準(zhǔn)，廣州市勞動爭議仲裁委員會與廣州市中級人民法院于2011年5月26日至27日聯(lián)合召開了勞動爭議案件研討會，市勞動爭議仲裁委員會負(fù)責(zé)人、市中級人民法院分管院長、兩級勞動爭議仲裁委員會辦公室負(fù)責(zé)人、兩級人民法院民一庭負(fù)責(zé)人等參加了會議。與會人員就勞動爭議案件處理中遇到的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題進(jìn)行了討論，就部分疑難問題的處理達(dá)成了共識，現(xiàn)紀(jì)要如下：

一、程序問題

1、勞動爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決應(yīng)明確為終局裁決或非終局裁決。

勞動爭議仲裁委員會將屬于終局裁決的事項(xiàng)認(rèn)定為非終局裁決的，用人單位不服仲裁裁決，應(yīng)按照仲裁裁決的指引向基層人民法院提起訴訟。用人單位以仲裁裁決應(yīng)為終局裁決為由，向中級人民法院申請撤銷的，中級人民法院不予受理。

2、勞動者不服終局裁決向人民法院起訴，用人單位向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，人民法院對用人單位的抗辯進(jìn)行審查時(shí)，不限于《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條規(guī)定的情形。

3、根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用若干問題的解釋(三)》第十三條的規(guī)定，確定仲裁裁決是否屬于終局裁決，應(yīng)以仲裁裁決的金額為依據(jù)，而不是以勞動者申請的數(shù)額為依據(jù)。

如果仲裁裁決涉及數(shù)項(xiàng)，按照裁決項(xiàng)分項(xiàng)確定，而不是按照仲裁總額確定。未超過當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個(gè)月金額的事項(xiàng)為終局裁決事項(xiàng)。

同一仲裁裁決同時(shí)包含終局裁決事項(xiàng)和非終局裁決事項(xiàng)，按照非終局裁決處理。

4、具有勞動報(bào)酬性質(zhì)的傭金，屬于《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條第一項(xiàng)規(guī)定的終局裁決事項(xiàng)。

未簽訂勞動合同的雙倍工資，性質(zhì)上屬于具有懲罰功能的賠償金，屬于《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條第一項(xiàng)規(guī)定的終局裁決事項(xiàng)。

5、不具備合法經(jīng)營資格的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營，與勞動者發(fā)生勞動爭議的，應(yīng)依當(dāng)事人申請或依職權(quán)，將營業(yè)執(zhí)照出借方追加作為當(dāng)事人。

6、用人單位與勞動者就退休后移交社會化管理達(dá)成協(xié)議，因涉及案外人的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人向人民法院申請司法確認(rèn)的，人民法院不予受理。

7、用人單位營業(yè)期限屆滿，未經(jīng)年審仍繼續(xù)經(jīng)營的，不宜在裁判文書中直接認(rèn)定為違法經(jīng)營。勞動者申請仲裁符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)予受理。

二、工傷問題

8、經(jīng)工傷認(rèn)定但未被認(rèn)定為工傷的，勞動者起訴主張工傷賠償，法院應(yīng)主動釋明訴訟風(fēng)險(xiǎn)，告知勞動者應(yīng)變更訴訟請求，按一般人身損害賠償案件起訴。勞動者堅(jiān)持以工傷賠償為由起訴的，應(yīng)判決駁回其訴訟請求，并可告知另案主張人身損害賠償責(zé)任。

9、達(dá)到退休年齡的勞動者在工作過程受傷，經(jīng)勞動行政部門認(rèn)定為工傷，人民法院可參照《工傷保險(xiǎn)條例》處理。

10、承包人借用發(fā)包人的營業(yè)執(zhí)照，并以發(fā)包人的名義進(jìn)行經(jīng)營，經(jīng)營期間未參加工傷保險(xiǎn)，勞動者發(fā)生工傷的，發(fā)包人與承包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

11、勞動者以用人單位未以其實(shí)際工資總額為標(biāo)準(zhǔn)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)用造成損失為由，要求用人單位賠償以實(shí)際工資總額為基數(shù)和以繳費(fèi)工資為基數(shù)計(jì)算的工傷賠償待遇差額，屬于勞動爭議，應(yīng)予受理并支持。

12、用人單位已經(jīng)為勞動者參加工傷保險(xiǎn)，勞動者經(jīng)工傷認(rèn)定后，用人單位未向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申報(bào)應(yīng)由工傷保險(xiǎn)基金支付的工傷保險(xiǎn)待遇，勞動者要求用人單位為其申報(bào)工傷保險(xiǎn)待遇的，應(yīng)予支持。如勞動者不要求用人單位申報(bào)，而是堅(jiān)持要求用人單位直接支付應(yīng)由工傷保險(xiǎn)基金支付的工傷保險(xiǎn)待遇的，不予支持。

13、勞動者被用人單位的車輛撞傷，發(fā)生工傷和侵權(quán)請求權(quán)競合時(shí)，在工傷認(rèn)定前，勞動者以侵權(quán)為由起訴用人單位要求賠償，人民法院應(yīng)根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規(guī)定向勞動者行使釋明權(quán)，告知其按《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定處理。

14、對《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第八條所列人員，如原用人單位繼續(xù)為其繳納，新用人單位無法為其參保，此類人員發(fā)生工傷爭議，按照勞動行政部門作出的工傷認(rèn)定書認(rèn)定責(zé)任。

發(fā)生非因工死亡待遇爭議，作為被申請人的用人單位能舉證證實(shí)勞動者存在多重的，由多個(gè)用人單位共同承擔(dān)非因工死亡待遇責(zé)任。不能舉證證實(shí)的，由作為被申請人的用人單位依法承擔(dān)責(zé)任。

三、勞動合同的訂立及效力問題

15、連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且雙方當(dāng)事人同意續(xù)訂勞動合同，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。

16、用人單位與勞動者簽訂內(nèi)退協(xié)議，該協(xié)議不存在無效或可撤銷情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其效力。內(nèi)退勞動者請求按照在職勞動者相同待遇補(bǔ)發(fā)有關(guān)費(fèi)用的，不予支持。

17、用人單位與勞動者簽訂的勞動合同，如未明確約定勞動合同終止時(shí)間，除以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同外，應(yīng)認(rèn)定為無固定期限勞動合同。

18、勞動者與用人單位之間達(dá)成的協(xié)議的效力，應(yīng)按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第十條的規(guī)定進(jìn)行審查。

勞動者僅以用人單位在協(xié)議中未明確告知勞動者法定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)為由，請求確認(rèn)協(xié)議無效或請求撤銷該協(xié)議的，不予支持。

19、依照《中華人民共和國村民委員會組織法》和《中華人民共和國居民委員會組織法》的規(guī)定，村民委員會和居民委員會成員(主任、副主任和委員)依法由選舉產(chǎn)生，其與該組織之間不構(gòu)成勞動法律關(guān)系或人事法律關(guān)系。

20、超過退休年齡的勞動者繼續(xù)提供勞務(wù)的，或者用人單位雇用超過退休年齡勞動者的，雙方之間的用工關(guān)系可按照勞務(wù)(雇傭)關(guān)系處理。

四、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金、雙倍工資及勞動合同解除問題

21、用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付雙倍工資，具體計(jì)算方式為：1、對于雙固定用工模式的，滿一個(gè)月的雙倍工資差額，可按照每月固定薪酬計(jì)算;不足一個(gè)月的，可按月固定工資數(shù)額÷月固定工作天數(shù)×未簽訂書面勞動合同天數(shù)中的實(shí)際工作天數(shù)計(jì)算;2、對于一般用工模式的，滿一個(gè)月的雙倍工資差額，按勞動者標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)下的正常工資(即標(biāo)準(zhǔn)工資)作為計(jì)算基數(shù);不足一個(gè)月的，可按上述月標(biāo)準(zhǔn)工資÷21.75天×未簽訂書面勞動合同天數(shù)中的實(shí)際工作天數(shù)計(jì)算。

22、依照《勞動合同法》第九十三條規(guī)定，不具備合法經(jīng)營資格的用人單位違法犯罪，勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或其出資人應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和賠償金，其中“勞動報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金”作狹義解釋，不包括未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額等其它項(xiàng)目。

23、對于勞動者提出辭職的，應(yīng)以勞動者當(dāng)時(shí)實(shí)際辭職理由作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。勞動合同履行期間，勞動者以不屬于《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的情形為由提出辭職，至仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其辭職，請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持。

24、在工傷停工留薪期，用人單位安排勞動者工作且勞動者實(shí)際上班的，應(yīng)視為勞動者對勞動權(quán)利的自行處分，勞動者再行要求支付雙倍工資的，不予支持。

25、依照《勞動合同法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同，但勞動者與用人單位簽訂了固定期限勞動合同，且無證據(jù)證實(shí)存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形的，可認(rèn)定為《勞動合同法實(shí)施條例》第十一條規(guī)定的“勞動者與用人單位協(xié)商一致的情形”。

26、勞動合同期滿后未續(xù)簽的雙倍工資問題，應(yīng)分四種情形處理：(1)勞動合同期滿后雙方一直未續(xù)簽合同、且原合同未約定到期自動續(xù)延的，除用人單位能夠證明未續(xù)簽合同的責(zé)任在于勞動者外，用人單位應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資。(2)勞動合同約定期滿自動續(xù)延的，可視為合同已經(jīng)續(xù)簽，用人單位無需支付雙倍工資。(3)到期后未及時(shí)續(xù)簽，經(jīng)過一段時(shí)間后才續(xù)簽了勞動合同，對于該“空檔期”，可分具體情況：如果“空檔期”不超過一個(gè)月，可視為合理協(xié)商期，用人單位無需支付雙倍工資;如果“空檔期”過長、超過一個(gè)月的，除用人單位能夠證明未續(xù)簽合同的責(zé)任在于勞動者外，用人單位應(yīng)當(dāng)支付雙倍工資。(4)用人單位與勞動者“倒簽”勞動合同的，可視為勞動者確認(rèn)勞動合同期限已經(jīng)涵蓋未簽合同期間，屬于勞動者的追認(rèn)，用人單位無需支付“倒簽”期間的雙倍工資。

27、用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為已訂立無固定期限勞動合同，用人單位無需再支付雙倍工資。

28、勞動者發(fā)生工傷后，請求用人單位支付停工留薪期間未簽訂書面勞動合同的雙倍工資的，應(yīng)分不同情況處理：

勞動者發(fā)生工傷，入職超過一個(gè)月未簽訂勞動合同，且過錯(cuò)在用人單位的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付包括停工留薪期在內(nèi)的雙倍工資;

勞動者入職不滿一個(gè)月發(fā)生工傷，尚未簽訂勞動合同，因勞動合同的主要內(nèi)容尚不能確定，導(dǎo)致客觀上無法簽訂，簽訂勞動合同的期限應(yīng)順延至停工留薪期結(jié)束，對于勞動者主張停工留薪期間未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額的，不予支持。

29、用人單位與勞動者約定的試用期違反法律規(guī)定，且已經(jīng)實(shí)際履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照《勞動合同法》第八十三條規(guī)定向勞動者支付賠償金，無需再行支付超過法定試用期間的工資差額。

30、勞動合同試用期間，用人單位已在招聘員工時(shí)明確告知錄用條件，且有證據(jù)證實(shí)勞動者確不符合相關(guān)條件的情況下，可依照《勞動合同法》第三十九條第(一)項(xiàng)的規(guī)定解除勞動合同。

31、用人單位在勞動合同期滿后一個(gè)月內(nèi)，以勞動合同屆滿為由終止或解除勞動合同，可視為勞動關(guān)系終止。

32、用人單位決定提前解散導(dǎo)致勞動合同終止的，依照《勞動合同法》第九十七條第三款和參照《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第八條 規(guī)定，用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算年限應(yīng)從勞動者入職之日起算。

33、用人單位解除勞動合同時(shí)，未對從事職業(yè)危害崗位的勞動者進(jìn)行離崗前檢查的，不足以認(rèn)定用人單位違法解除勞動合同。如后經(jīng)證實(shí)勞動者確實(shí)患有職業(yè)病的，可按職業(yè)病的相關(guān)法律規(guī)定處理。

34、勞動者依照《勞動合同法》第三十八條規(guī)定解除勞動合同后發(fā)現(xiàn)已懷孕，又再行請求繼續(xù)履行勞動合同的，不予支持。

35、在勞務(wù)派遣中，勞動者不存在《勞動合同法》第六十五條第二款規(guī)定之情形，用工單位將勞動者退回勞務(wù)派遣單位的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按勞動合同約定支付相關(guān)勞動待遇。勞務(wù)派遣單位單方解除勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法解除勞動合同的法律責(zé)任，用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

五、社會保險(xiǎn)待遇損失問題

36、勞動者以用人單位沒有為其辦理社會保險(xiǎn)手續(xù)、且社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其損失為由，要求用人單位賠償?shù)?，?yīng)予受理。

勞動者無法享受社會保險(xiǎn)待遇的具體損失數(shù)額不明確的，可由當(dāng)事人向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)及相關(guān)單位申請核定;勞動爭議仲裁委員會和人民法院如認(rèn)為有需要，也可以委托社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)及相關(guān)單位對有關(guān)費(fèi)用進(jìn)行核定。

37、用人單位未依法為勞動者參加失業(yè)保險(xiǎn)或者擅自停止繳納失業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)，且經(jīng)審查勞動者確實(shí)符合享受失業(yè)保險(xiǎn)待遇條件的，依照《廣東省失業(yè)保險(xiǎn)條例》第四十一條的規(guī)定，用人單位應(yīng)按勞動者應(yīng)當(dāng)享受但未能享受的失業(yè)保險(xiǎn)金或者一次性生活補(bǔ)助總額的二倍給予一次性賠償。

六、工資問題

38、勞動者離職時(shí)主張帶薪年休假工資的，對于年休假天數(shù)可參照原廣東省勞動和社會保障廳《關(guān)于廣東省企業(yè)貫徹實(shí)施職工帶薪年休假制度的若干意見》(粵勞社發(fā)[2009]7號)第五條 “用人單位按照累計(jì)工作時(shí)間的規(guī)定計(jì)算職工年休假天數(shù)時(shí)，應(yīng)以職工休年休假的前一日為截止日”之規(guī)定處理，而無需考慮對勞動者的累計(jì)工作時(shí)間進(jìn)行分段計(jì)算。具體計(jì)算方法為：(當(dāng)年度在本單位已過日歷天數(shù)÷365天)×職工離職前一日的累計(jì)工作時(shí)間所對應(yīng)的法定帶薪年休假天數(shù)-當(dāng)年度已安排年休假天數(shù)。

39、依照《最低工資規(guī)定》第三條、第五條 的規(guī)定，用人單位當(dāng)月應(yīng)當(dāng)支付勞動者的工資不得低于法定最低工資標(biāo)準(zhǔn)。在認(rèn)定勞動者月工資是否達(dá)到最低工資標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，不應(yīng)將用人單位一次性發(fā)放的年終獎等款項(xiàng)平均計(jì)入勞動者每月應(yīng)發(fā)工資數(shù)額之內(nèi)。

七、涉及外國人、港澳臺地區(qū)居民的相關(guān)問題

40、外國人、港澳臺地區(qū)居民在中國內(nèi)地，但未依法辦理《外國人就業(yè)證》或《臺港澳人員就業(yè)證》的，與用人單位形成勞務(wù)(雇傭)關(guān)系;已經(jīng)付出勞務(wù)的，用人單位應(yīng)根據(jù)雙方約定支付相應(yīng)勞務(wù)報(bào)酬，但不包含加班工資、解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及賠償金、未簽訂書面勞動合同的雙倍工資等勞動法律法規(guī)所規(guī)定的項(xiàng)目。

41、外國人、港澳臺地區(qū)居民作為個(gè)人承包者，違反法律規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者按照《勞動合同法》第九十四條的規(guī)定依法承擔(dān)連帶責(zé)任。

八、其他問題

42、用人單位注銷后，勞動者起訴股東(投資者)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的，應(yīng)分不同情況處理：

對于個(gè)人合伙、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等無限責(zé)任性質(zhì)的用人單位，投資者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

對于有限責(zé)任性質(zhì)的用人單位，如已經(jīng)破產(chǎn)清算程序注銷的，勞動者再行起訴用人單位及股東承擔(dān)法律責(zé)任，一般不予受理;如用人單位以非破產(chǎn)清算程序注銷的，可結(jié)合具體情況根據(jù)公司法相關(guān)規(guī)定處理。