2013年7月1日，《中華人民共和國合同法(修訂)》正式實施。全國人大常委會的此次修法，針對勞務派遣企業(yè)過多過濫、勞務派遣勞動者合法權益得不到有效保護、同工不同酬等問題，對勞務派遣用工形式進行了嚴格的規(guī)范與限制。由于修訂后的對勞務派遣用工崗位、用工比例、同工同酬、法律責任等問題作出了新的規(guī)定，大量使用勞務派遣制職工的企業(yè)將面臨用工成本增加、法律風險加大的現實狀況。

如何依法對勞務派遣用工形式進行調整，保證人力資源管理工作的法律合規(guī)?如何重新籌劃用工形式，用其它合法的用工形式代替勞務派遣?如何保證用工形式轉換的平穩(wěn)過渡?這些問題已經成為很多企業(yè)需要面臨和思考的重要問題。

在上述背景下，服務外包日益成為多方關注的焦點。很多主要經營勞務派遣業(yè)務的人力資源管理公司紛紛開發(fā)或者強化服務外包業(yè)務，并將之作為勞務派遣的最佳替代用工形式積極向大量使用勞務派遣制職工的企業(yè)進行推銷。很多企業(yè)也準備或者正在進行勞務派遣轉服務外包的用工模式調整工作。

  業(yè)內諸多人士認為，2008年實施的《勞動合同法》對標準的嚴格規(guī)范直接導致了勞務派遣用工形式的繁榮;2013年實施的《勞動合同法(修訂)》對勞務派遣用工形式的嚴格規(guī)范與限制，將會導致服務外包的繁榮。然而，服務外包真的是企業(yè)規(guī)避勞務派遣法律風險的一劑良方，勞務派遣轉為服務外包就萬事大吉了嗎?本文將結合勞務派遣和服務外包的相關法律規(guī)定、典型、實踐操作對兩者的區(qū)別進行解析，以期能夠幫助企業(yè)管理者準確區(qū)分兩者的差別，合理規(guī)劃用工形式。

一、勞務派遣與服務外包的基本概念比較

1、勞務派遣

勞務派遣，是指由勞務派遣公司與勞務派遣勞動者訂立勞動合同，勞務派遣公司根據與實際用工單位之間簽訂的協(xié)議，將勞務派遣勞動者派至實際用工單位處工作的一種用工形式。在三方關系中，勞務派遣公司與勞務派遣勞動者是法律上的勞動合同關系;勞務派遣公司與實際用工單位之間是民事關系，雙方通過簽訂勞務派遣協(xié)議明確雙方權利與義務;實際用工單位與勞務派遣勞動者之間是勞務用工關系，勞務派遣勞動者直接向實際用工單位提供勞務，實際用工單位對勞務派遣勞動者直接進行工作安排和指揮監(jiān)督。

2、服務外包

從企業(yè)管理角度來看，服務外包是指企業(yè)為了將有限資源專注于其核心競爭力，以信息技術為依托，利用外部專業(yè)服務商的知識勞動力，來完成原來由企業(yè)內部完成的工作，從而達到降低成本、提高效率、提升企業(yè)對市場環(huán)境迅速應變能力并優(yōu)化企業(yè)核心競爭力的一種服務模式。服務外包的三方法律關系中，承包單位與服務人員之間是勞動合同關系或其他雇傭關系;承包單位與發(fā)包單位是民事合同關系;發(fā)包單位與服務人員之間無直接關系，在具體的外包業(yè)務完成過程中發(fā)包單位只是根據服務項目的具體工作要求，通過承包單位對服務人員進行間接的指揮。

3、基本區(qū)別

從前述分析可以看出，勞務派遣關系中，企業(yè)注重的是對勞動過程的管理，用工單位直接對勞務派遣勞動者進行指揮監(jiān)督、工作安排;勞務派遣公司在派出勞務派遣勞動者后，并不參與勞動過程。而服務外包關系中，企業(yè)注重的是對工作結果的管理，服務人員為承包單位提供勞動;用工單位并不參與勞動過程，甚至無需關心或者干預承包單位用什么人、用多少人，只結合外包服務項目的完成情況，根據與承包單位簽訂的外包協(xié)議行使權利、履行義務。

二、勞務派遣與服務外包的深入比較

1、合同名稱

在勞動派遣關系中，勞務派遣公司與實際用工單位之間應當按照《勞動合同法》的相關規(guī)定簽訂勞務派遣協(xié)議;在服務外包關系中，對于合同名稱并無法律特殊要求，其名稱可以是服務外包協(xié)議，也可以是承攬合同、委托加工合同、技術開發(fā)合同等。

2、與勞務提供方的關系不同

在勞務派遣關系中，實際用工單位與勞務派遣勞動者之間存在勞務用工關系;在服務外包關系中，發(fā)包方與服務人員無直接關系。

3、對勞務提供方的管理權限不同

在勞務派遣關系中，實際用工單位直接給勞務派遣勞動者分配工作任務，并監(jiān)督指揮其完成工作任務;在服務外包關系中，發(fā)包方對服務人員無直接管理權限，服務人員接受承包方的工作安排和監(jiān)督指揮。

4、應用的業(yè)務領域不同

實踐中，服務外包一般應用于企業(yè)的非核心業(yè)務領域，如行政后勤、運輸物流、日?？蛻舴?、基礎性生產制造等，這些業(yè)務領域無需發(fā)包方對工作過程進行直接管理和監(jiān)控，使用專業(yè)化的外包服務提供商，能夠在降低自行運營的成本的同時提高工作效率;勞務派遣的業(yè)務領域可以是企業(yè)的非核心業(yè)務領域也可以是核心業(yè)務領域，這些業(yè)務由于各種原因需要企業(yè)直接對工作人員進行工作安排和工作過程中的指揮監(jiān)督，而不能或不便有第三方代為行使。如商業(yè)銀行的日常儲蓄業(yè)務屬銀行的核心業(yè)務，由于銀行柜員的工作性質較為特殊，一般不適合進行服務外包，須由銀行直接進行管理，因此只能選擇勞務派遣的用工形式。

5、對外損害賠償的責任承擔不同

在勞務派遣關系中，如勞務派遣勞動者在工作中給第三方造成損害，實際用工單位作為實際用工方，需向第三方承擔賠償責任;在服務外包關系中，如服務人員在工作中給第三方造成損害，承包單位作為實際用工方，需向第三方承擔賠償責任，發(fā)包方無需承擔任何責任。

6、勞動爭議風險不同

在勞務派遣關系中，如實際用工單位或者勞務派遣公司侵害勞務派遣勞動者的合法權益，實際用工單位均可能需要承擔勞動爭議的法律風險;在服務外包關系中，由于發(fā)包方和服務人員無勞動合同關系也無實際的勞務用工關系，因此發(fā)包方不承擔任何勞動爭議風險。

7、工作成果的衡量標準不同

在勞務派遣關系中，實際用工單位根據勞務派遣公司派遣的勞動者數量、工作時間，向勞務派遣公司支付管理費;在服務外包關系中，發(fā)包方根據外包業(yè)務的完成情況向承包方支付外包服務費，至于承包方使用服務人員的數量和時間一般和發(fā)包方支付的外包服務費數額并無直接關系。

8、經營資質要求不同

在勞務派遣關系中，按照修訂后的《勞動合同法》要求，勞務派遣公司經營勞務派遣業(yè)務必須經勞動行政部門行政許可，取得《勞務派遣經營許可證》;在服務外包關系中，對于承包方除國家有特殊資質要求外，承包方不需國家機關特別的行政許可。

三、典型案例

從前面的分析可以看出，勞務派遣與服務外包具有諸多不同，企業(yè)在籌劃用工形式時應當了解兩者之間的差別，合理合規(guī)的進行選用。在工作實踐中，如果企業(yè)以規(guī)避法律為目的，借服務外包之名行勞務派遣用工之實，或者雖確為服務外包但外包服務商選取不當、管理不嚴，均可能產生極大法律風險。以下這個案例雖然發(fā)生在修訂后的《勞動合同法》實施之前，但其對于如何區(qū)分勞務派遣與服務外包具有很強的借鑒和參考意義。

1、基本案情

某銀行和廣州某人力資源公司簽訂《電話銀行業(yè)務呼叫服務外包協(xié)議書》,約定人力資源公司承包某銀行的部分電話銀行業(yè)務呼叫客戶服務;某銀行按協(xié)議向人力資源公司支付業(yè)務外包費用,提供服務場地、設備、設施,承擔工作場地水電費、電話費、清潔費、保安費等日常運行費用;人力資源公司安排服務人員到某銀行提供的場地工作,這些服務人員與某銀行之間不存在勞動合同關系,一切用工手續(xù)、工資發(fā)放、社會保險繳納、人事檔案及黨團組織關系的管理等均由人力資源公司負責;某銀行有權對人力資源公司的電話銀行業(yè)務呼叫客戶服務工作情況進行監(jiān)督管理,并對服務人員設置績效考核指標并進行考核,包括出勤率、呼叫數、業(yè)務計劃完成情況等。

由于內部管理不規(guī)范,人力資源公司未與部分員工簽訂勞動合同,與部分員工解除勞動合同時也未支付解除勞動合同經濟補償金,拖欠員工2008年1月至5月工資。2008年6月,人力資源公司員工苑某等40人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,要求人力資源公司和某銀行支付補償金17.58萬元。

2、審理結果

勞動爭議仲裁委員會經審理認為,由于人力資源公司經營范圍內沒有金融業(yè)務,某銀行將電話銀行業(yè)務呼叫服務外包給該公司,并提供工作場地、設備,進行人員考勤和工作完成情況的考核,實質上屬于勞務派遣關系,應當與人力資源公司承擔連帶責任,仲裁裁決苑某等40人的主張成立,人力資源公司應當支付苑某等40人解除勞動關系經濟補償金、拖欠工資補償金、未能簽訂合同勞動補償金等共計13.88萬元,某銀行承擔連帶責任。仲裁裁決后,雙方當事人均未向法院提起訴訟,人力資源公司履行了仲裁裁決,某銀行沒有產生實際損失。

3、分析

本案中勞動仲裁委員會之所以認為員工與銀行實為勞務派遣關系，要求銀行承擔連帶責任，其原因如下：

(1)銀行在服務外包中，對承包方的員工直接設置了出勤率、呼叫數、業(yè)務計劃完成情況等績效考核指標并進行考核，也就是說對服務人員進行了直接的管理和監(jiān)督;

(2)人力資源公司管理不規(guī)范，未與部分員工簽訂勞動合同，員工又實際上未在其指揮監(jiān)督下工作，因此員工可以要求認定其與銀行之間為勞務派遣關系甚至事實勞動關系;

(3)按照國家相關規(guī)定，經營電話銀行業(yè)務屬于金融業(yè)務，須受國家金融監(jiān)管機構的監(jiān)管并需具備專業(yè)資質，而人力資源管理公司的業(yè)務范圍中并無電話銀行業(yè)務;

(4)人力資源公司的員工與銀行自己的員工在同一工作場地工作，銀行承擔工作場地的日常費用并提供相關工作設備。

四、企業(yè)在服務外包工作實踐中應當注意的問題

1、合理確定外包業(yè)務

外包業(yè)務的合理確定對于后續(xù)法律風險的高低具有極為重要的作用。如外包業(yè)務確實屬于以工作完成情況作為工作成果衡量標準，企業(yè)無需對提供服務的人員進行直接的指揮監(jiān)督及工作安排，無需更多的參與工作過程，則無被認定為與服務人員存在勞務派遣關系的風險。如外包業(yè)務不能完全以工作完成情況作為工作成果衡量標準，企業(yè)需要直接對服務人員進行指揮監(jiān)督和工作安排，則即使形式上簽訂的是服務外包協(xié)議，也會存在被認定為與服務人員存在勞務派遣關系甚至事實勞動關系的法律風險。

2、謹慎選擇外包服務提供商

對于外包服務提供商的選擇可遵循以下原則：

(1)國家或者地方政府部門對服務資質有特別要求的，應當選用具有相應資質的專業(yè)外包服務提供商;

(2)如無特別服務資質要求，則應當優(yōu)先選用經營相應外包業(yè)務的規(guī)模較大的非人力資源類專業(yè)公司;

(3)如外包業(yè)務領域無相應專業(yè)公司或者公司規(guī)模不大、管理不夠規(guī)范;則應當優(yōu)先選用規(guī)模大、信譽高的經營服務外包的人力資源類公司。

3、認真審查服務合同內容

企業(yè)在與外包服務商簽訂外包服務協(xié)議時，應當注意協(xié)議條款應當避免與勞務派遣協(xié)議的相關條款近似甚至混淆。例如，對于服務費的支付時間、數額，應當以工作任務完成情況作為衡量標準，而不應當以外包服務商提供的服務人員數量和服務人員工作時間作為衡量標準。再如，對于服務人員的日常管理，應當避免約定由企業(yè)直接按照企業(yè)自身員工的管理方式進行直接管理，避免直接規(guī)定服務人員須直接遵守企業(yè)的考勤制度、獎懲制度、考核制度等人力資源管理制度。