市中級人民法院文件  深中法發(fā)〔2015〕13號

              深圳市中級人民法院關于印發(fā)《深圳市中級人民法院關于審理爭議案件的裁判指引》的通知

各區(qū)法院、中院各部門：

     《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》已經2015年本院審判委員會民事行政執(zhí)行專業(yè)委員會第11次會議討論通過，現(xiàn)印發(fā)給你們，請在審理此類案件時嚴格遵照執(zhí)行。如因特殊情況無法執(zhí)行的，裁判前須書面請示，本院審判委員會授權相關業(yè)務庭研究回復，以便統(tǒng)一裁判標準。

    聯(lián)系人：勞動爭議審判庭 鄧理哲，電話：83535733

                                                                                        深圳市中級人民法院

                                                                                           2015年10月22日

深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引

（2015年9月2日深圳市中級人民法院審判委員會民事行政執(zhí)行專業(yè)委員會第11次會議討論通過）

為及時解決勞動爭議案件新型疑難問題，統(tǒng)一全市勞動爭議案件裁判標準，提高勞動爭議案件審判質量，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》等法規(guī)及相關司法解釋，結合我市勞動爭議審判實際，制定本裁判指引。

一、政府有關部門主導的國有企業(yè)改制，因企業(yè)職工下崗、整體拖欠職工工資引發(fā)的糾紛，應由政府有關部門按照企業(yè)改制的規(guī)定統(tǒng)籌解決，人民法院不予受理。

二、勞動者與用人單位因住房公積金發(fā)生的爭議，不作勞動爭議處理。

三、勞動者依據(jù)《人口與計劃生育法》第二十七條、《廣東省人口與計劃生育條例》第三十八條、第三十九條，要求用人單位按月支付的獨生子女保健費和獎勵金以及在退休時一次性支付的上年度職工平均工資的30%待遇而產生的爭議，不作勞動爭議處理。

四、籌辦單位發(fā)起人是自然人，籌辦未成功的，在籌辦期間發(fā)生的爭議不作為勞動爭議處理。

五、職工履行職務在單位借款掛帳發(fā)生的糾紛，一方以勞動爭議或以其他理由向人民法院起訴的，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。

六、當事人已簽收勞動爭議仲裁委員會對勞動爭議作出的調解書，事后反悔向人民法院起訴的，人民法院應裁定不予受理；已受理的，應裁定駁回起訴。但裁定書應說明調解書已生效，雙方按原調解書執(zhí)行。

七、因訂立或履行企業(yè)年金方案發(fā)生的爭議，根據(jù)《企業(yè)年金試行辦法》的規(guī)定，按國家有關集體合同爭議處理規(guī)定執(zhí)行。

八、當事人為減少勞動爭議的處理環(huán)節(jié)，將具有給付內容的勞動爭議案件改變案由向人民法院直接起訴，如勞動報酬糾紛改為債務糾紛，工傷事故糾紛改為損害賠償糾紛，人民法院應依據(jù)《勞動法》第七十九條的規(guī)定不予受理，告知當事人先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。

勞動者與用人單位對雙方的勞動爭議達成了明確賠償或補償協(xié)議，后因款項的支付發(fā)生糾紛，勞動者以債務糾紛向人民法院起訴的；或勞動者以用人單位的工資欠條為證據(jù)直接向人民法院起訴，訴訟請求不涉及其他爭議的，可按照普通民事糾紛受理。

九、勞動者違反保守商業(yè)秘密或競業(yè)限制協(xié)議，用人單位要求追究勞動者違約責任的，應作為勞動爭議處理。

用人單位以勞動者泄露商業(yè)秘密要求其承擔侵權責任的，不作勞動爭議處理。

十、勞動者要求對用人單位的規(guī)章制度予以糾正的，不作勞動爭議處理；勞動者以用人單位的規(guī)章制度違反法律法規(guī)，給其造成損害為由，要求用人單位承擔賠償責任的，應作為勞動爭議處理。

十一、勞動者在向行政部門尋求救濟后，再申請勞動仲裁的，其未在行政部門提出的請求，應作為勞動爭議受理；其在行政部門已提出過的請求不予受理。

十二、勞動者因用人單位代扣代繳個人所得稅產生的爭議，用人單位已舉證證明代扣代繳的稅款已繳交給稅務機關，勞動者對代扣代繳的稅款金額有異議的，不作勞動爭議處理；用人單位不能證明代扣代繳的稅款已繳交給稅務機關的，應作為勞動爭議處理。

十三、“三來一補”企業(yè)，因其不具備對外獨立承擔民事權利義務的條件，在訴訟中應將“三來一補”企業(yè)和外方投資者一并列為當事人，共同承擔責任。

向外方投資者送達法律文書時，可將法律文書送達給“三來一補”企業(yè)代收。

十四、個人獨資企業(yè)與勞動者發(fā)生勞動爭議，應以個人獨資企業(yè)為當事人，但應同時注明投資人的基本信息。

十五、勞動者與起有字號的個體工商戶發(fā)生勞動爭議，應當以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號為當事人，但應同時注明該字號經營者的基本信息。

按上述原則，營業(yè)執(zhí)照上登記的經營者與實際經營者不一致的，以字號和實際經營者為共同當事人。

十六、非法人單位與勞動者產生爭議的，可將其上級法人單位列為共同訴訟主體參與訴訟，上級法人單位承擔補充清償責任。

十七、法人單位在開辦新單位過程中，以新單位名義招用勞動者發(fā)生爭議，后未開辦成功的，以該法人單位為當事人；開辦成功的，以該新單位為當事人。

十八、用人單位合并或分立后的民事訴訟主體，可按民事訴訟法中主體合并與分立的處理原則確定。用人單位合并前發(fā)生的爭議，以合并后的用人單位作為一方當事人；用人單位分立前的爭議，分立后分擔分立前單位權利義務明確的，由承受權利義務的單位作為一方當事人；不明確的，將分立后的各單位共同列為當事人。

十九、企業(yè)自動歇業(yè)、視為自動歇業(yè)、被撤銷或吊銷營業(yè)執(zhí)照的，應以該企業(yè)為當事人。如成立清算組清理債權債務的，以清算組的負責人為訴訟代表人；沒有清算組的，以清算義務人為訴訟代表人。

用人單位未依法清算即注銷的，以清算組成員或清算義務人或在公司登記機關辦理注銷登記時承諾對公司債務承擔責任的第三人為當事人。

前兩款規(guī)定的清算義務人按企業(yè)的不同性質分別確定，即國有企業(yè)為其主管部門；非公司制的集體企業(yè)為其開辦者或出資者；法人型聯(lián)營企業(yè)、中外合資企業(yè)法人和外商獨資企業(yè)法人為其出資者；有限責任公司為其股東；股份有限公司為其控股股東。

二十、因招用尚未與原用人單位解除勞動合同的勞動者致原用人單位對勞動者、現(xiàn)用人單位提起訴訟的，應根據(jù)原用人單位的請求確定被告。原用人單位只請求解決與解除勞動合同有關問題的，可只以勞動者為被告；原用人單位向勞動者和現(xiàn)用人單位提出經濟損失索賠請求的，應以勞動者和現(xiàn)用人單位為共同被告。

二十一、勞動者主張與用人單位存在勞動關系或者主張勞動法上的有關權利，用人單位否認雙方之間存在勞動關系并主張勞動者是由不具備用工主體資格的承包人、掛靠人或營業(yè)執(zhí)照借用人聘用的，應當將承包人、掛靠人或營業(yè)執(zhí)照借用人追為當事人參加訴訟。

二十二、原告向人民法院提起勞動爭議訴訟時應當提交下列證據(jù)材料：

⑴原告、被告雙方基本情況的證據(jù)材料，自然人的應證明姓名、出生年月日、民族、工作單位、戶籍所在地、現(xiàn)居住地、身份證號碼；企業(yè)、個體經濟組織、國家機關、事業(yè)單位、社會團體的應證明其工商登記情況或法人登記情況及其組織機構代碼；

⑵勞動仲裁申訴人向勞動仲裁委員會提交的“申訴書”；

⑶勞動仲裁委員會作出的仲裁裁決書或不予受理的書面裁定、決定、通知；

⑷原告收到仲裁裁決、決定或通知的時間的相關證據(jù)材料；

⑸ 當事人以勞動仲裁委員會逾期未作出受理決定而直接向人民法院提起訴訟的，應提交勞動仲裁委員會出具的已接受其申請材料的憑證及尚未受理的證明。

⑹ 當事人以勞動爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決而直接向人民法院提起訴訟的，應提交勞動爭議仲裁委員會出具的《受理通知書》及尚未裁決的證明。

二十三、勞動爭議中，當事人對是否存在勞動關系發(fā)生爭議時，舉證責任如下分配：

⑴主張勞動關系成立的一方應當提交相應的勞動合同或就工資領取、社會保險、福利待遇及工作管理提供相關證據(jù)材料。

⑵勞動者已舉證證明在用人單位勞動，但用人單位主張不存在勞動關系的，用人單位應當提交反證。

二十四、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時可參考下列憑證：

⑴工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)，繳納各項社會保險費的記錄；

⑵用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

⑶勞動者填寫的用人單位招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

⑷考勤記錄；

⑸其他勞動者的證言等。

其中⑴、⑶、⑷項的有關憑證由用人單位負舉證責任。

二十五、當事人因工資支付發(fā)生爭議的，舉證責任如下分配：

⑴用人單位應就勞動者已領取工資的情況進行舉證。

⑵用人單位延期支付工資，勞動者主張用人單位系無故拖欠工資的，用人單位應就延期支付工資的原因進行舉證。

⑶勞動者主張工資標準高于勞動合同約定或已實際領取的工資數(shù)額的，勞動者應就其主張的工資標準舉證。

⑷因用人單位減少勞動報酬發(fā)生爭議，由用人單位負舉證責任。

⑸勞動者與用人單位約定業(yè)務提成在貨款收回后才支付的，對貨款收回的舉證責任由勞動者負擔。

⑹勞動者主張加班工資，用人單位否認有加班的，勞動者應就其存在加班事實或用人單位掌握加班事實存在證據(jù)承擔舉證責任；勞動者已舉證證明其存在加班事實或用人單位掌握加班事實存在證據(jù)的，用人單位應就勞動者申請勞動仲裁之日前兩年內的工作時間承擔舉證責任；

用人單位考勤記錄雖無勞動者簽名，但有其他證據(jù)(如經勞動者確認的工資支付憑證等)相佐證的，可作為認定勞動者工作時間的證據(jù)。

⑺勞動者主張用人單位拖欠勞動報酬的，用人單位應對勞動者申請勞動仲裁之日前兩年內的工資支付情況承擔舉證責任，但勞動者有證據(jù)證明其在申請勞動仲裁前已向用人單位主張過權利的，用人單位應對勞動者首次主張權利之日前兩年內的工資支付情況承擔舉證責任。

上款所稱的工資支付情況應包括《深圳市員工工資支付條例》第十五條第二款所規(guī)定的相關內容。

二十六、當事人因勞動合同的訂立與解除發(fā)生爭議的，舉證責任如下分配：

⑴當事人主張訂立無固定期限勞動合同的，應就訂立無固定期限勞動合同條件成立舉證；

⑵當事人主張存在解除勞動合同或存在解除事實勞動關系事實的，應就此主張舉證；

⑶用人單位解除勞動關系的，應就其解除原因舉證；

⑷用人單位主張勞動者嚴重違反勞動紀律或企業(yè)規(guī)章制度的，應就勞動者存在嚴重違反勞動紀律或企業(yè)規(guī)章制度的事實以及企業(yè)規(guī)章制度經過民主程序制定并已向勞動者公示的事實舉證。

二十七、當事人在勞動爭議仲裁階段向仲裁庭提交過的證據(jù)材料仍然應當按舉證責任在人民法院指定的舉證期限內向人民法院提交。

二十八、當事人因勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或逾期未作出仲裁裁決向人民法院起訴，人民法院決定予以受理的，應在受理之日起五日內書面通知勞動爭議仲裁委員會終結有關案件的仲裁。

二十九、當事人不服勞動爭議仲裁委員會不予受理裁定、決定或通知，應當自收到裁定、決定或通知之日起十五日內向人民法院起訴。當事人逾期向人民法院起訴的，可比照《勞動爭議調解仲裁法》第五十條的規(guī)定，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。

三十、當事人對勞動爭議仲裁委員會作出準許撤回申訴或按撤回申訴處理的決定不服，向人民法院起訴的，裁定不予受理；已受理的，裁定駁回起訴。

三十一、當事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決或不予受理決定、通知，向人民法院起訴，人民法院依法作出準許其撤訴或按撤訴處理的裁定，并已送達給雙方當事人，當事人又提起訴訟的，人民法院不予受理。

三十二、雙方當事人均不服勞動爭議仲裁委員會對不屬于終局裁決的勞動爭議案件的同一裁決，向同一人民法院起訴的，人民法院應當并案審理，雙方當事人互為原告和被告。在訴訟過程中，一方當事人撤訴的，人民法院應當根據(jù)另一方當事人的訴訟請求繼續(xù)審理。

一方當事人起訴后，另一方當事人在收到勞動爭議仲裁裁決書十五日后提出起訴或反訴的，人民法院不予受理。

《勞動爭議調解仲裁法》第四十八條、第四十九條和第五十條分別規(guī)定十五日、三十日，均應從當事人收到仲裁裁決書的次日起算。

三十三、雙方當事人之間不存在勞動關系，但一方當事人以勞動爭議為由申請勞動仲裁，勞動爭議仲裁委員會以雙方爭議不屬于勞動法調整范圍為由作出不予受理的書面裁定、決定或者通知，當事人不服，向人民法院起訴的，經審查，雙方確實不存在勞動關系的，以主體不適格為由裁定駁回起訴。

三十四、勞動爭議仲裁當事人一方或雙方為二人以上的，人民法院應視案件需要將未向人民法院提起訴訟的當事人列為被告或第三人。

三十五、勞動爭議仲裁機構就申訴人的請求作出某一具體裁決項后，當事人未就該具體裁決項依法提起訴訟，視為其對該具體裁決項的認可。

三十六、當事人在訴訟過程中增加關于工資的25%經濟補償金及解除勞動合同經濟補償?shù)?0%額外經濟補償金請求的，可認定為該訴訟請求與訟爭勞動爭議具有不可分性。但當事人就同一請求增加數(shù)額的，不予支持。

三十七、《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條第一款第（三）項規(guī)定的“違反法定程序”是指勞動仲裁裁決違反法定程序，足以影響案件公正裁決的。

三十八、人民法院審理勞動爭議案件時，當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。

三十九、 2008年5月1日后受理的勞動爭議案件適用《勞動爭議調解仲裁法》，但對于2008年5月1日前發(fā)生的勞動爭議案件，有關仲裁時效和起訴權的規(guī)定仍適用《勞動法》。

四十、 勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位依據(jù)《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條的規(guī)定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院對用人單位撤銷仲裁裁決的申請應不予受理。已受理的，應裁定駁回申請。但基層人民法院審理案件時，對用人單位的抗辯應一并處理。

勞動者起訴后撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內可以向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。

中級人民法院在受理用人單位撤銷仲裁裁決的申請后，或基層人民法院在受理勞動者對于終局裁決不服的案件后，均應在開庭審理前審查是否同時存在不服終局裁決的起訴或申請撤銷仲裁裁決的情形。

四十一、人民法院受理破產申請后，勞動者對管理人列出的工資、經濟補償、費用等勞動債權清單提出異議，管理人不予更正，勞動者應向受理破產申請的人民法院起訴。受理破產申請的法院是中級法院的，中級法院可以指定基層人民法院審理上述案件。

四十二、勞動爭議仲裁委員會依據(jù)《勞動爭議調解仲裁法》第四十四條的規(guī)定將先予執(zhí)行裁決移送被執(zhí)行人住所地或財產地的基層人民法院執(zhí)行時，應向人民法院提供以下材料： 

⑴移送執(zhí)行函(函中注明案件雙方當事人的聯(lián)系電話及住所)；

⑵先予執(zhí)行的裁決書；

⑶裁決書的送達證明。

四十三、對于勞動者申請強制執(zhí)行的勞動爭議案件，人民法院可以不受執(zhí)行立案順序的限制，優(yōu)先予以執(zhí)行。

四十四、勞動者申請人民法院強制執(zhí)行的勞動爭議案件，申請人無法提供被執(zhí)行人的財產狀況或線索的，由人民法院依職權對被執(zhí)行人的財產狀況進行調查取證。

四十五、企業(yè)持續(xù)、大量拖欠勞動者工資，但企業(yè)有可供執(zhí)行的土地使用權、廠房、機器設備等實物資產的，人民法院在執(zhí)行拍賣過程中可要求拍賣人墊付該企業(yè)所拖欠的勞動者的工資后，再從拍賣企業(yè)財產所得款項中抵扣墊付的數(shù)額。

四十六、人民法院對欠薪單位執(zhí)行到的每筆款項，均應當自該款項進入執(zhí)行款專戶之日起三日內支付給被欠薪的勞動者。

四十七、對勞動者申請執(zhí)行的勞動爭議案件，人民法院應當嚴格適用廣東省高級人民法院《關于對適用中止執(zhí)行的若干問題的意見》，未經窮盡一切執(zhí)行措施，不得裁定中止執(zhí)行。

四十八、用人單位有能力履行已經發(fā)生法律效力的勞動爭議案件仲裁裁決或民事判決而拒不履行的，人民法院可根據(jù)情節(jié)輕重對用人單位負責人予以罰款、拘留；情節(jié)嚴重的，依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百一十三條追究刑事責任。

四十九、派出到合資、參股單位工作的勞動者與原用人單位仍保持勞動關系，原用人單位與合資、參股單位對勞動者的工資、社會保險、福利等有明確約定，且勞動者沒有提出異議的，按該約定處理；無約定或無明確約定的，勞動者的相關待遇可由原用人單位和合資、參股單位共同負擔。

五十、 假冒他人名義與用人單位訂立勞動合同的，應按冒用人的真實身份確定主體。

五十一、企業(yè)集團將其員工派往下級法人單位或將員工在下級法人單位之間調動，按員工與所在單位簽訂的勞動合同來確認勞動關系；未簽訂勞動合同的，按工資關系確定勞動關系。

五十二、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：

⑴用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

⑵用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

⑶勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

五十三、外國人、港澳臺人員在中國內地應辦理相應用工手續(xù)，其產生的用工關系應按勞動關系處理。未依法辦理《外國人就業(yè)證》、《臺港澳人員就業(yè)證》等用工手續(xù)的，應認定有關勞動合同為無效勞動合同，外國人、港澳臺人員已經付出勞動的，由所在單位參照合同約定支付勞動報酬。

外國企業(yè)常駐代表機構、港澳臺地區(qū)企業(yè)未通過涉外就業(yè)服務單位直接招用中國雇員的，應認定有關用工關系為雇傭關系。

五十四、已辦理了就業(yè)證的外國人、臺港澳人員離開就業(yè)證所登記的用人單位，入職新用人單位，若未變更就業(yè)證上的用人單位信息的，則外國人與新用人單位之間的勞動關系不成立。

五十五、勞務派遣關系中，用工單位違反法定義務，造成勞動者損害的，由用工單位承擔賠償責任，勞務派遣單位承擔連帶責任。

五十六、用人單位與其招用的已達到法定退休年齡的人員發(fā)生用工爭議，應當按照勞務關系處理。

五十七、勞動者與不具備合法經營資格的用人單位因用工關系產生爭議，應當將該單位或出資人列為當事人，按照《勞動合同法》第九十三條的規(guī)定支付相關費用，即勞動報酬、經濟補償、賠償金和損害賠償責任，但不包括未簽訂書面勞動合同的二倍工資差額。

五十八、個人承包、掛靠他人經營或借用他人營業(yè)執(zhí)照經營的，承包人、掛靠人或借用人招用的勞動者請求確認其與具有用工主體資格的發(fā)包人、被掛靠人或被借用人存在勞動關系的，不予支持，但社會保險行政部門已認定工傷的除外。勞動者依據(jù)《廣東省工資支付條例》第三十二條、第三十三條或《勞動合同法》第九十四條與《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》直接主張由發(fā)包人、被掛靠人或被借用人與承包人、掛靠人或借用人連帶承擔相應法律責任的，應予支持。

五十九、在非全日制用工形式下，勞動者可與不同的用人單位同時建立勞動關系。但后一勞動合同的訂立不得影響先訂立的勞動合同的履行。

六十、如勞動者與用人單位約定業(yè)務提成在貨款收回后才支付的，該約定應認定為有效。員工請求業(yè)務提成，在約定條件成就后予以支持。

勞動者離職，業(yè)務提成支付周期在一個月內的，用人單位應立即支付；業(yè)務提成約定在貨款收回后才支付的，則用人單位可在條件成就后支付。

六十一、用人單位依據(jù)《勞動法》第四十四條的規(guī)定應向勞動者支付加班工資的，勞動者的加班工資計算基數(shù)應為正常工作時間工資；用人單位與勞動者約定獎金、津貼、等項目不屬于正常工作時間工資的，從其約定。但約定的正常工作時間工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的除外。

雙方在勞動合同中約定了計發(fā)加班工資基數(shù)標準或從工資表中可看出計發(fā)加班工資基數(shù)標準，而用人單位也確實按照該標準計發(fā)了勞動者加班工資，并據(jù)此制作工資表，該工資表亦經勞動者簽名確認的，只要雙方的約定不低于最低工資標準，即可認定雙方已約定以該計發(fā)加班工資基數(shù)標準為加班工資的計算基數(shù)。用人單位根據(jù)此標準計發(fā)給勞動者的工資符合法律規(guī)定的加班工資計算標準的，應認定用人單位已足額支付了加班工資。

六十二、勞動者與用人單位在簽訂勞動合同時約定的工資中注明“已包含加班工資”或雖未書面約定實際支付的工資是否包含加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含了正常工作時間工資和加班工資的，勞動者的時薪為：時薪=約定工資÷(21.75天×8小時+約定包含在工資中的平時加班時間小時數(shù)×150%+約定包含在工資中的休息日加班時間小時數(shù)×200%+約定包含在工資中的法定節(jié)假日加班時間小時數(shù)×300%)。

按上述方法計算出的勞動者的時薪低于當?shù)刈畹凸べY標準的，該約定為無效；勞動者的工資應以最低工資標準為基本工資，超過法定工作時間為加班時間，加班工資以最低工資標準按法律規(guī)定標準計算。

六十三、雙方約定實行計件工資制，但現(xiàn)有證據(jù)無法查明正常工作時間工作定額，根據(jù)勞動者的工資、工作時間和法定加班倍數(shù)折算出的時薪不低于最低工資標準的，可認定用人單位支付的工資中已包含了加班工資。

六十四、用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂書面勞動合同的，用人單位應自用工之日起滿一個月的次日起支付二倍工資至雙方簽訂書面勞動合同前一日時止。

勞動者拒絕與用人單位簽訂書面勞動合同，用人單位未按照《勞動合同法實施條例》第五條、第六條的規(guī)定書面通知勞動者終止勞動關系的，勞動者要求未簽訂書面勞動合同二倍工資的，應予支持。

勞動合同期滿，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，用人單位在勞動合同期滿之日超過一個月不滿一年未與勞動者簽訂勞動合同的，參照前兩款的規(guī)定處理。

六十五、自用工之日起一個月內，或者勞動合同期滿后勞動者仍在用人單位工作的一個月內，發(fā)生下列情形之一，導致用人單位未能與勞動者訂立書面勞動合同的，該情形存續(xù)期間不計算在用人單位應當訂立書面勞動合同的一個月期限內：

⑴不可抗力；

⑵勞動者喪失意思能力或被依法限制人身自由，客觀上無法訂立勞動合同；

⑶因確認勞動關系爭議或解除勞動關系是否合法爭議申請勞動仲裁或者訴訟尚未結案；

⑷因其他客觀原因足以影響雙方簽訂書面勞動合同的。

自前款規(guī)定的情形消除之日起，用人單位應當訂立書面勞動合同的一個月期限繼續(xù)計算。

六十六、用人單位未按照法定期限與勞動者簽訂書面勞動合同，即使后來雙方簽訂了勞動合同，勞動者要求用人單位支付二倍工資至簽訂之日的，應予支持。但雙方將勞動合同的簽字日期倒簽在法定期限之內或者雙方約定的勞動合同期間包含了已經履行的事實勞動關系期間的，應視為雙方自始簽訂了勞動合同，勞動者要求用人單位支付二倍工資的，不予支持。

六十七、用人單位拒絕與符合《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定的條件的勞動者簽訂無固定期限勞動合同，勞動者要求其支付二倍工資至補訂無固定期限勞動合同前一日的，應予支持。

六十八、勞動合同期滿，因勞動者具有《勞動合同法》第四十二條情形而導致雙方勞動合同續(xù)延的，勞動者要求續(xù)延期間未簽訂書面勞動合同二倍工資，不予支持。

六十九、新公司籌備階段聘用勞動者而未與勞動者簽訂書面勞動合同，勞動者要求新公司支付該期間二倍工資的，不予支持。

七十、 《勞動合同法》第八十二條規(guī)定的二倍工資差額的計算基數(shù)應為包括加班工資在內的當月應得工資，但不包含支付周期超過一個月或未確定支付周期的勞動報酬。

七十一、用人單位實行包月工資制，但勞動者實際加班時間無法確定，如用人單位能證明包月工資中加班工資計算基數(shù)的，且該基數(shù)不低于最低工資標準的，以該基數(shù)作為未休年休假工資的計算基數(shù)。否則，以全部包月工資作為未休年休假工資的計算基數(shù)。

七十二、用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規(guī)章制度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序，但內容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。

《勞動合同法》實施后，用人單位制定、修改直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或重大事項時，未經過《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的民主程序的，原則上不能作為用人單位用工管理的依據(jù)。但規(guī)章制度或重大事項的內容未違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或告知的，勞動者沒有異議的，可以作為用人單位用工管理的依據(jù)。

七十三、《勞動合同法》第四條第二款規(guī)定的“平等協(xié)商確定”主要是指程序上的要求，如果平等協(xié)商無法達成一致，最后決定權在用人單位。如該規(guī)章制度違反法律法規(guī)的規(guī)定，給勞動者造成損害的，勞動者可依據(jù)《勞動合同法》第八十條尋求救濟。

七十四、勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同，用人單位不得以特別約定排除或限制勞動者的解除權。但由于勞動者未提前三十日通知解除勞動合同而給用人單位造成損失的，勞動者應當承擔賠償責任。

七十五、用人單位違法解除或終止勞動合同，應依據(jù)《勞動合同法》第八十七條及《勞動合同法實施條例》第二十五條的規(guī)定支付賠償金。但勞動者同時以用人單位未提前三十日通知解除勞動合同為由請求額外支付一個月工資的，不予支持。

七十六、用人單位在勞動合同期滿前，通知勞動者不用上班，但正常發(fā)放勞動者工資至勞動合同期滿，視為用人單位提前通知勞動者合同期滿時終止雙方勞動合同，應當允許。

七十七、在固定期限勞動合同履行過程中，符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者要求在固定期限勞動合同期滿后與用人單位續(xù)簽無固定期限勞動合同的，應在固定期限勞動合同期滿終止前提出。

七十八、勞動者在仲裁期間要求用人單位支付經濟補償，在訴訟期間變更為要求繼續(xù)履行勞動合同，或者在仲裁期間要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同，在訴訟期間變更為要求用人單位支付經濟補償?shù)?，不予準許。

七十九、在用工之日起一個月內，勞動者拒絕簽訂書面勞動合同，用人單位書面提出終止勞動關系的，用人單位無需支付經濟補償，但應當依法向勞動者支付其實際工作期間的勞動報酬。

在自用工之日起超過一個月不滿一年期間，勞動者拒絕簽訂書面勞動合同，用人單位書面提出終止勞動關系的，用人單位除向勞動者支付勞動報酬外，還應支付終止勞動關系的經濟補償。

自用工之日起滿一年后，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立了無固定期限勞動合同，用人單位應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

勞動合同期滿后，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，參照上述規(guī)定處理。

八十、用人單位在深圳市行政區(qū)域內搬遷，勞動者要求用人單位支付經濟補償?shù)模挥柚С帧?/span>

用人單位由深圳市行政區(qū)域內向深圳市行政區(qū)域外搬遷，勞動者要求支付經濟補償?shù)?，應予支持?/span>

八十一、勞動者依《勞動合同法》第三十八條、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定提出解除勞動合同的，用人單位應當支付勞動者經濟補償。但勞動者同時要求依據(jù)《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第十條規(guī)定支付50%額外經濟補償金的，不予支持。

勞動者以用人單位存在《勞動合同法》第三十八條第一款情形為由提出解除勞動合同的，應當在解除勞動合同時明確告知用人單位解除事由。勞動者在解除勞動合同時未明確告知用人單位解除事由，后又主張系被迫解除勞動合同，要求經濟補償?shù)?，不予支持。但勞動者有證據(jù)證明其解除勞動合同確實是因用人單位存在《勞動合同法》第三十八條第一款情形的除外。

八十二、勞動者以用人單位在《勞動合同法》實施前未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償?shù)?，除符合最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定的情形外，不予支持。

《勞動合同法》實施后，勞動者以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由，請求解除勞動合同并要求用人單位支付經濟補償?shù)?，應予支持?/span>

勞動者于2008年1月1日前入職，其以用人單位未足額支付加班工資為由提出被迫解除勞動合同的，經濟補償?shù)挠嬎隳晗迯?008年1月1日起算，但勞動者有證據(jù)證明用人單位存在拒不支付加班工資情形的除外。

八十三、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條第一款第(四)項所稱的“拒不支付”是指勞動者向用人單位提出支付加班工資的請求，而用人單位明確拒絕；或者用人單位明確表示拒絕支付加班工資的。

八十四、對于用人單位有延期發(fā)放工資的情況，但在勞動者離職前已經發(fā)放，勞動者再以用人單位拖欠工資為由提出辭職，并要求用人單位支付拖欠工資25%經濟補償金及解除勞動合同經濟補償?shù)?，不予支持?/span>

八十五、用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或者“競爭上崗”等形式單方解除與勞動者的勞動合同的，屬違法解除行為。

八十六、用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人，不影響勞動合同的履行，勞動者的工作年限應連續(xù)計算。勞動者因上述事由要求解除勞動合同并要求用人單位(投資人)支付經濟補償?shù)模挥柚С帧?/span>

八十七、勞動者達到法定退休年齡，勞動合同終止，勞動者要求用人單位支付經濟補償?shù)?，不予支持?/span>

八十八、用人單位解除勞動合同未提前三十日以書面形式通知勞動者，勞動者以此為由主張構成違法解除勞動合同的，不予支持。

用人單位裁員未履行《勞動合同法》第四十一條規(guī)定的法定程序，勞動者以此為由主張構成違法解除勞動合同的，應予支持。

八十九、勞動者嚴重違反勞動紀律，用人單位可以依據(jù)《勞動法》第二十五條的規(guī)定解除勞動合同。

九十、 原“三來一補”企業(yè)在轉型時已經向勞動者支付了解除勞動合同經濟補償，勞動者轉入轉型后的企業(yè)法人工作，該企業(yè)法人因故解除或終止雙方的勞動合同，但該解除或終止行為被認定違法，該企業(yè)法人支付賠償金時不再計算勞動者在原“三來一補”企業(yè)的工作年限。

九十一、“三來一補”企業(yè)轉型登記為企業(yè)法人后，勞動合同由承繼權利義務的新企業(yè)法人繼續(xù)履行。勞動者以此為由要求支付經濟補償?shù)?，不予支持?/span>

九十二、勞動者以用人單位未依法支付未簽訂書面勞動合同二倍工資、年休假工資和高溫津貼為由提出被迫解除勞動合同并要求經濟補償?shù)?，不予支持?/span>

九十三、對于用人單位與勞動者之間在勞動合同中約定，每一勞動合同履行期滿由用人單位發(fā)放“解約補償金”，或用人單位在勞動合同期滿終止發(fā)放補償金，后雙方依然延續(xù)勞動關系的，在用人單位應當支付勞動者經濟補償時，應以其連續(xù)工作年限計發(fā)，但已領取的上述款項應予以扣除。

九十四、用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者應當依法要求用人單位繳納，用人單位在勞動者要求之日起一個月內未按規(guī)定繳納的，勞動者有權提出解除勞動合同，用人單位應支付經濟補償，但經濟補償?shù)闹Ц赌晗迲獜?008年1月1日起計算。

九十五、用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經不能繼續(xù)履行的，用人單位應按《勞動合同法》的規(guī)定向勞動者支付賠償金，但無需另外支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起連續(xù)計算。

九十六、用人單位解除勞動合同決定被裁決撤銷或判決無效，雙方繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當按照勞動者被違法解除勞動合同前十二個月的平均正常工作時間工資向勞動者支付被違法解除勞動合同期間的工資。

九十七、在計算經濟補償或賠償金時，勞動者解除勞動合同前十二個月平均工資，除包括正常工作時間的工資外，還包括勞動者的加班工資。勞動者已領取的年終獎或年終雙薪，計入工資基數(shù)時應按每年十二個月平均分攤。

用人單位因未在用工之日起一個月內簽訂勞動合同而按月向勞動者支付的二倍工資，其中加付的一倍工資不納入經濟補償或賠償金的計算基數(shù)。

九十八、勞動者與用人單位在訂立或履行勞動合同過程中，事先就解除勞動合同約定由用人單位支付的高于法定標準的經濟補償或違約金的，該約定有效。

當事人主張雙方約定的經濟補償或違約金標準過高，要求調整的，人民法院可依法予以調整。

九十九、勞動者在履行勞動合同過程中造成用人單位損失，用人單位在解除勞動合同時要求勞動者一次性賠償?shù)模瑧柚С?，但賠償數(shù)額由人民法院根據(jù)勞動者的過錯程度、造成損失的大小等具體情況酌情進行確定。

一百、 用人單位實行每周工作六天，每周工作時間不超過40小時的，應予準許。該工作制度屬于標準工時制。

一百〇一、 用人單位違法解除與“三期”內女職工的勞動合同，女職工要求繼續(xù)履行勞動合同的，應撤銷用人單位解除勞動合同的決定，雙方繼續(xù)履行勞動合同；造成該女職工工資收入損失的，用人單位還應支付違法解除勞動合同期間的工資。在案件處理過程中勞動合同期限屆滿的，應在撤銷用人單位解除勞動合同決定的同時，認定雙方勞動合同終止，判令用人單位支付女職工工資和福利待遇至勞動合同終止之日以及終止勞動合同的經濟補償。

女職工未要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經不能繼續(xù)履行的，應認定雙方勞動合同解除，并依據(jù)《勞動合同法》第四十八條和第八十七條的規(guī)定，由用人單位支付違法解除勞動合同賠償金。

一百〇二、女職工在“三期”內依據(jù)《勞動合同法》第三十八條或最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十五條的規(guī)定，提出被迫解除勞動合同，除要求經濟補償外，還要求用人單位支付工資及福利待遇至“三期”期滿的，對勞動合同解除后的工資和福利待遇，不予支持。

一百〇三、未參加生育保險的女職工產假期間的生育津貼，應由用人單位按該女職工產假前12個月包括加班工資在內的平均工資計發(fā)。

一百〇四、用人單位違法收取勞動者定金、保證金、抵押金等，勞動者除要求退回定金、保證金、抵押金外，還要求用人單位按人民銀行同期貸款利率支付占用定金、保證金或抵押金期間利息的，應予支持。

用人單位在2008年1月1日之前就已違法收取勞動者定金、保證金、抵押金等財物，勞動者要求支付相應利息的，利息應從2008年1月1日開始起計。

一百〇五、用人單位惡意規(guī)避《勞動合同法》第十四條的下列行為，應認定為無效行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)應連續(xù)計算： 

⑴為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動合同的；

⑵通過設立關聯(lián)企業(yè)，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的；

⑶通過非法勞務派遣的；

⑷其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為。

《勞動合同法》實施前，用人單位已按國家和省有關主輔分離輔業(yè)改制、劣勢企業(yè)關閉退出和富余人員安置等規(guī)定，辦理了勞動合同手續(xù)并依法支付了經濟補償?shù)?，工作年限不連續(xù)計算。

一百〇六、用人單位與勞動者約定競業(yè)限制的，應當在競業(yè)限制期限內依法給予勞動者經濟補償。用人單位未按約定支付經濟補償?shù)模瑒趧诱咦杂萌藛挝贿`反約定之日起三十日內可要求用人單位一次性支付尚未支付的經濟補償，并繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議；勞動者未在三十日內要求一次性支付的，可通知用人單位解除競業(yè)限制協(xié)議或支付已履行競業(yè)限制義務期間的經濟補償。

勞動者在職期間違反競業(yè)限制義務，用人單位依據(jù)雙方約定要求勞動者支付違約金的，應予支持。

當事人主張雙方約定的違約金過高請求調整的，人民法院可依法予以調整。

一百〇七、《深圳經濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》及《深圳經濟特區(qū)和諧勞動關系條例》關于競業(yè)限制的有關規(guī)定與最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》相應規(guī)定不一致的，優(yōu)先適用深圳經濟特區(qū)條例的相關規(guī)定。

一百〇八、雙方約定勞動者在職期間的工資中包含競業(yè)限制經濟補償?shù)模摷s定無效。用人單位在勞動者離職后的競業(yè)限制期內仍負有支付競業(yè)限制經濟補償?shù)牧x務。

一百〇九、《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第三條所規(guī)定的“連續(xù)工作滿12個月以上”，既包括勞動者在本單位連續(xù)工作滿12個月以上的情形，也包括勞動者在不同用人單位連續(xù)工作滿12個月以上的情形；但勞動者在進入新用人單位時存在工作間斷的除外。

按照上款規(guī)定，勞動者連續(xù)工作滿12個月后，其當年度的年休假天數(shù)應按照連續(xù)工作滿12個月后的剩余日歷天數(shù)折算確定。

一百一十、勞動合同、集體合同或規(guī)章制度約定了超過法定天數(shù)的年休假天數(shù)，并對超過法定年休假天數(shù)的未休年休假約定了是否予以補償或具體的補償標準的，該約定有效。勞動合同、集體合同或規(guī)章制度對超過法定年休假天數(shù)的未休年休假未約定補償，或約定了補償?shù)疵鞔_具體補償標準的，勞動者要求按照法定標準支付超過法定年休假天數(shù)的未休年休假工資的，應予支持。

一百一十一、未休年休假工資的申請勞動仲裁時效期間應從第三個年度的1月1日當天開始計算。但雙方勞動合同解除或終止的，應從勞動合同解除或終止之日起計算。

一百一十二、勞動者依據(jù)《深圳經濟特區(qū)和諧勞動關系促進條例》第五十八條請求律師費的，應當以勞動者實際支出的律師費金額為基數(shù)，按照勞動者請求的勝訴比例計算，但以人民幣5000元為限。

一百一十三、高溫津貼的申請勞動仲裁時效期間應從發(fā)放當月工資之日起按月計算。

如按照規(guī)定需按天數(shù)折算高溫津貼的，每人每天6.9元。

一百一十四、本指引與法律、法規(guī)或司法解釋不一致的，以法律、法規(guī)或司法解釋為準。

一百一十五、本指引由本院審判委員會負責解釋。

一百一十六、本指引自印發(fā)之日起施行。施行后尚未審結的案件適用本指引。本院之前的相關會議紀要、綜述、指導意見不再適用。

一百一十七、 本指引施行后與新出臺的法律、法規(guī)或司法解釋有沖突的，由相關業(yè)務部門提出修改意見報本院審判委員會進行修訂。

       關于《審理勞動爭議案件的裁判指引》的說明

 2009年我院《關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見（試行）》施行后，《勞動合同法》、《工傷保險條例》、《女職工勞動保護特別規(guī)定》等法律法規(guī)進行了修改，《社會保險法》、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》等法律法規(guī)和司法解釋先后出臺，廣東省高級人民法院和廣東省勞動人事爭議仲裁委員會也于2012年印發(fā)了相關座談會紀要。我院原指導意見確定的一些法律適用意見與上述法律法規(guī)規(guī)定和上級法院的意見存在沖突。同時，近年來，勞動爭議案件中新問題、新情況層出不窮，亟需予以規(guī)范。為此，根據(jù)勞動法律法規(guī)、司法解釋和上級法院相關意見的新規(guī)定，結合我市勞動爭議審判實際，對我院2009年《關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見（試行）》進行了匯總修訂，制定本裁判指引。

本裁判指引第一條至第十二條為案件受理問題；第十三條至第二十一條為主體問題；第二十二條至第二十七條為舉證責任問題；第二十八條至第三十七條為裁審銜接問題；第三十八條至第四十一條為其他程序性問題；第四十二條至第四十八條為執(zhí)行與財產保全問題；第四十九條至第五十九條為勞動關系認定問題；第六十條至第七十一條為勞動報酬、二倍工資及福利待遇支付問題；第七十二條至第九十九條為勞動關系解除和終止問題；第一百條至第一百一十四條為其他實體問題?，F(xiàn)就本裁判指引中新增加的規(guī)定和制定過程中存在較大爭議的問題說明如下：

1、第三條是關于獨生子女費等爭議的處理程序問題。

計劃生育獨生子女補貼是國家基于計劃生育基本國策而采取鼓勵性措施，用人單位不履行相關義務，勞動者應向計劃生育主管部門請求解決。獨生子女保健費和獎勵金不屬于勞動報酬，由此產生的爭議不屬于勞動爭議。

2、第十二條是對關于代扣代繳稅款爭議的處理程序問題。

用人單位與勞動者就代扣代繳個人所得稅產生的爭議是否屬于勞動爭議取決于用人單位是否已將代扣的稅款繳納給稅務機關。若用人單位已經將代扣的稅款交給了稅務機關，而勞動者對用人單位代扣代繳的稅款金額有異議，可向稅務機關提出，不屬于勞動爭議。但若用人單位僅是從勞動者工資中扣除了稅款但并沒有交付給稅務機關，則雙方對扣除款項發(fā)生的爭議，系對用人單位扣減勞動者工資是否符合法律規(guī)定的產生的爭議，則應屬于勞動爭議。

3、第二十一條是關于涉及承包、掛靠、借用營業(yè)執(zhí)照案件當事人的主體確定問題。

在涉及承包、掛靠以及營業(yè)執(zhí)照借用關系的案件中，發(fā)包單位、被掛靠單位、營業(yè)執(zhí)照出借單位與個體承包人、掛靠人、借用人之間是否存在真實的承包、掛靠或營業(yè)執(zhí)照借用關系、勞動者是否系個體承包人、掛靠人或借用人所雇傭以及勞動者具體的勞動報酬標準、入職時間、工作時間等情況，均與個體承包人、掛靠人和借用人存在利害關系，也只有將個體承包人、掛靠人、借用人追加為當事人參加訴訟，才能將上述情況調查清楚。且廣東省高級人民法院和廣東省勞動人事爭議仲裁委員會2008年指導意見第五條、廣東省高級人民法院和廣東省勞動人事爭議仲裁委員會2012年座談會紀要第13條、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律的若干問題的解釋》第十二條和《勞動合同法》第九十四條等條文對上述情況下當事人主體的確定問題均有相關規(guī)定，即在承包經營期間發(fā)生勞動爭議的，應當將承包人和發(fā)包人均作為當事人。因此，在勞動者僅以發(fā)包單位、被掛靠單位或營業(yè)執(zhí)照出借單位為當事人，但有初步證據(jù)證明存在承包、掛靠或營業(yè)執(zhí)照借用關系的，人民法院應當將個體承包人、掛靠人或借用人追加為當事人，以便查清案件事實。

4、第二十五條第（5）項是關于貨款收回的舉證責任分配問題。

在本次裁判指引修訂過程中，有意見提出在實踐中，勞動者難以完成對貨款收回的事實進行舉證的義務，讓勞動者由此承擔不利后果對勞動者不公平。但由于“未收回貨款”屬于否定性事實，而對于否定性事實，當事人無需承擔舉證責任。同時，在現(xiàn)實中要求用人單位對貨款未收回這一事實的進行舉證也存在同樣的困難和障礙。而依據(jù)舉證責任分配的基本原則，主張條件成就的一方應當對條件成就承擔舉證責任。在法律法規(guī)或司法解釋沒用對相關問題明確規(guī)定舉證責任倒置的情況下，仍應當按照舉證責任分配的一般原則來確定舉證責任的承擔主體。因此，在用人單位與勞動者約定在貨款收回后支付業(yè)務提成的情況下，勞動者主張支付業(yè)務提成的條件（即貨款收回）已成就，就應當對條件成就的事實承擔舉證責任。故本裁判指引對于該事項的舉證責任仍決定維持原規(guī)定的意見，由勞動者對貨款收回承擔舉證責任。

5、第二十五條第（6）項是關于加班工資的舉證責任分配問題。

本項第一款根據(jù)最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條對加班事實舉證責任分配進行了修改。

本項第二款，原指導意見的表述在適用過程中容易引發(fā)誤解。部分人員誤認為，無論工資支付憑證和考勤記錄是否經過了勞動者簽名，只要上述兩份證據(jù)相互之間能夠吻合，就可作為認定案件事實的依據(jù)。但實際上，如果工資支付憑證和考勤記錄均沒有經過勞動者簽名，即使相互之間能夠對應，也無法證明用人單位工資支付憑證或考勤記錄是真實的。因此，本裁判指引修改了原規(guī)定的文字表述，明確在用人單位考勤記錄無勞動者簽名確認的情況下，只有經過勞動者確認的工資支付憑證等證據(jù)相佐證時，才可作為認定勞動者工作時間的證據(jù)。也就是說，用人單位提供的工資支付憑證和考勤記錄這兩份證據(jù)材料中，必須有一份證據(jù)是經過勞動者確認的，且兩者內容相互印證，才能夠作為認定案件事實的依據(jù)。

6、第三十三條是關于當事人之間不存在勞動關系時的處理問題。

勞動爭議案件是勞動者與用人單位之間的糾紛，勞動爭議案件的雙方當事人之間應當具有勞動關系?！睹袷略V訟法》第一百一十九條規(guī)定的起訴條件之一，原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織。在勞動爭議案件中就表現(xiàn)為原告必須是與勞動爭議所涉及的勞動權利義務有直接利害關系的勞動者或用人單位。如果雙方當事人之間不存在勞動關系，就不符合勞動爭議的主體條件。此時，應適用最高法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第四條的規(guī)定，駁回當事人的起訴。如果雙方當事人之間存在除勞動關系之外的其他法律關系，且雙方爭議屬于法院管轄范圍的，人民法院在駁回當事人起訴的同時，應當引導當事人另行訴訟。例如，用人單位與其招用的已達到退休年齡的人員之間不存在勞動關系，而是存在勞務關系。如果已達到退休能力的人員依據(jù)勞動法律法規(guī)提出有關加班工資、經濟補償、年休假工資等勞動法上的權利要求的，此時因雙方之間不存在勞動關系，在勞動爭議案件中應駁回起訴。但同時，人民法院應引導當事人依據(jù)勞務關系另行訴訟。

 對于雙方當事人之間存在勞動關系，但雙方爭議的事項并非基于勞動關系所產生，此時，則應適用最高法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定進行處理。例如勞動者因個人生活原因向用人單位借款，后雙方僅僅就借款問題產生爭議，勞動仲裁機構以該爭議事項不屬于勞動爭議為由作出不予受理決定后，當事人起訴至法院。此時，由于雙方之間存在勞動關系，但爭議的事項不屬于勞動爭議范圍，而屬于平等主體之間的糾紛。依據(jù)最高法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定，人民法院不能簡單地駁回當事人的起訴，而應當依法受理，作為普通民事案件進行審理。

7、第四十一條是關于破產案件中勞動糾紛的處理程序問題。

依照《民事訴訟法》第三十八條第一款的規(guī)定，經廣東省高級人民法院批準，對于由中院受理的破產案件中，勞動者與管理人之間就勞動債權清單產生的爭議可指定基層法院審理。

8、第五十一條是關于企業(yè)集團內部勞動關系的認定問題

在司法實踐中，我們會遇到一些企業(yè)集團利用企業(yè)集團各法人主體之間的關聯(lián)關系，交叉混同用工或交替變換用人單位，勞動合同簽訂主體、支付工資主體及社會保險繳納主體均不相同，勞動者也無法辨別其實際的用人單位。在此情況下，本院制定了本條規(guī)定，確定首先以勞動合同簽訂主體作為認定勞動關系的依據(jù)；在沒有簽訂勞動合同時，再依工資關系確定勞動關系主體。但一些不屬于企業(yè)集團情形，且根據(jù)具體用工管理情況可以明確認定勞動關系主體的情況的，則不適用本條規(guī)定，應當依據(jù)主要勞動權利義務履行情況來認定勞動關系。

9、第五十四條是關于外國人、港澳臺人員就業(yè)的問題。

我國對外國人、港澳臺人員在我國境內就業(yè)實行就業(yè)許可制度?！锻鈬嗽谥袊蜆I(yè)管理規(guī)定》第十六條第二款規(guī)定“就業(yè)證只在發(fā)證機關規(guī)定的區(qū)域內有效”，《臺灣、香港、澳門居民在內地就業(yè)管理規(guī)定》第十四條也規(guī)定，用人單位變更的，應重新申請辦理就業(yè)證。因此，外國人、臺港澳人員變更用人單位，而未變更就業(yè)證上相關信息或重新申請就業(yè)證的，原就業(yè)證失效。此時，該外國人、臺港澳人員與新用人單位之間的勞動關系不再是我國勞動法意義上的勞動關系，而應當參照本裁判指引第五十三條第一款對于未辦理就業(yè)證的外國人、港澳臺人員與其提供勞動的所在單位之間的法律關系的處理原則進行認定。

10、第五十五條是關于勞務派遣關系中連帶責任的問題。

 修改前的《勞動合同法》第九十二條規(guī)定“勞務派遣單位違法本法規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任”。同時，《勞動合同法實施條例》第三十五條規(guī)定“用工單位違法勞動合同法和本條例有關勞務派遣規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶責任”。因此，綜合上述兩個條款，在《勞動合同法》修改前，勞務派遣單位與用工單位是相互承擔連帶責任的。任何一方存在違反勞動法行為的，另一方均需承擔連帶責任，即雙連帶原則。

2013年7月1日實施的修改后的《勞動合同法》第九十二條僅規(guī)定“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任”。依據(jù)該條規(guī)定，僅是勞務派遣單位對用工單位的違法行為承擔連帶責任，而對于勞務派遣單位的違法行為，用工單位不再承擔連帶責任，即單連帶原則。由于《勞動合同法》并沒有明確表述此項修改內容，必須通過對比修改前后《勞動合同法》相關條文才可得出上述結論。因而，本裁判指引規(guī)定此條加以明確，起到提醒注意的作用。

11、第五十八條是關于在個人承包、掛靠他人經營或借用他人營業(yè)執(zhí)照經營的情況下，勞動關系的認定問題。

在現(xiàn)實生活中，存在很多不具備用工主體資格的自然人承包、掛靠具備用工主體資格單位或借用具備用工主體資格單位的營業(yè)執(zhí)照進行生產經營的情況。因個體承包人、掛靠人或借用人所招用的勞動者與發(fā)包單位、被掛靠單位或營業(yè)執(zhí)照出借單位之間是否存在勞動關系而引發(fā)的糾紛較多，主要涉及未簽訂勞動合同二倍工資、年休假工資、解除勞動關系法律責任等問題，司法實務中爭議也比較激烈。在本次裁判指引討論過程中對這個問題的處理原則也出現(xiàn)了兩種不同的意見：一種意見認為，只要存在客觀真實的承包、掛靠或借用營業(yè)執(zhí)照關系，無論承包人、掛靠人或借用人所招用的勞動者對上述情況是否明知或應知，勞動者要求確認其與發(fā)包單位、被掛靠單位和營業(yè)執(zhí)照出借用單位之間存在勞動關系的，均不予支持。另一種意見則認為，應當以承包人、掛靠人、借用人所招用的勞動者是否知道或應當知道存在承包、掛靠或營業(yè)執(zhí)照借用關系為前提；如果勞動者知道或應當知道存在上述法律關系，則對其要求確認與發(fā)包單位、被掛靠單位和營業(yè)執(zhí)照出借用單位存在勞動關系的請求不予支持；但如果勞動者對這種承包、掛靠或營業(yè)執(zhí)照借用關系不知情也不可能知情的，則對其要求確認與發(fā)包單位、掛靠單位或營業(yè)執(zhí)照借用單位存在勞動關系的請求，就應當予以支持。經我院審委會多次討論，最終意見認為，當事人之間是否存在勞動關系，應當以客觀事實為標準進行判斷和認定，不應根據(jù)勞動者的主觀認識有所區(qū)別，且在實踐中查清勞動者的主觀認識存在較大困難。因此，本裁判指引決定采用第一種意見，即只要查明確實存在客觀真實的承包、掛靠或營業(yè)執(zhí)照借用關系，無論承包人、掛靠人或借用人所招用的勞動者對此是否知道或應當知道，該勞動者要求確認其與發(fā)包單位、被掛靠單位和營業(yè)執(zhí)照出借用單位之間存在勞動關系的，均不予支持。

同時，要注意本條與本裁判指引第二十一條之間的銜接問題。本裁判指引第二十一條是關于在處理涉及承包、掛靠或營業(yè)執(zhí)照借用關系的案件中，當事人主體的確定問題，即需將承包人、掛靠人或借用人追加作為當事人，以便查清案情。

另外，還要注意本條但書部分的適用條件。根據(jù)最高法院《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》第三條第（四）項和第（五）項的規(guī)定，發(fā)包單位、被掛靠單位對承包人、掛靠人所招用的勞動者發(fā)生的工傷應承擔工傷保險責任。但發(fā)包單位、被掛靠單位承擔工傷保險責任僅僅是基于相關法律的規(guī)定，并不意味著其與勞動者之間就存在勞動關系。也就是說，工傷保險責任與勞動關系并不是一一對應的，不能僅因發(fā)包單位、被掛靠單位承擔了工傷責任就以此認定發(fā)包單位、被掛靠單位對承包人、掛靠人所招用的勞動者之間存在勞動關系。因此，在適用本條“但社會保險行政部門已認定工傷的除外”的內容時，應當注意區(qū)分社會保險行政部門認定工傷是基于勞動關系而認定工傷還是依據(jù)上述最高法院司法解釋及相關法律的規(guī)定而確定發(fā)包單位、被掛靠單位承擔工傷保險責任。如果是前者，則可以適用本條但書部分的規(guī)定，據(jù)此認定雙方之間存在勞動關系；但如果是后者，則單憑工傷認定不能作為認定發(fā)包單位、被掛靠單位對承包人、掛靠人所招用的勞動者之間存在勞動關系的唯一證據(jù)，而應當根據(jù)用工的真實情況對雙方之間是否存在勞動關系進行分析判斷。

12、第六十四條是關于勞動者拒絕簽訂書面勞動合同的處理問題。

根據(jù)《勞動合同法實施條例》第五條和第六條的規(guī)定，在用人單位有證據(jù)證明是勞動者拒絕簽訂書面勞動合同的情況下，用人單位應當在一定期限內書面通知勞動者終止勞動關系。如果用人單位未在法定期限內依法書面通知勞動者終止勞動關系，而是繼續(xù)用工，應視為用人單位放棄了終止勞動關系的權利。此時，勞動者要求未簽訂書面勞動合同二倍工資的，應予支持。廣東省高級法院和廣東省勞動人事爭議仲裁委員會2012年座談會紀要第14條也是持該觀點。

13、第六十五條是關于特殊情況下簽訂書面勞動合同的問題。

在法定的一個月勞動合同簽訂期內，往往因為各種客觀原因，例如勞動者發(fā)生工傷或患病，導致用人單位既無法與勞動者訂立書面勞動合同，又無法終止雙方勞動關系。在此情況下若仍要求用人單位支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資，有失公平。故本條規(guī)定因特殊情況導致用人單位無法在一個月內與勞動者簽訂書面勞動合同的，應將特殊情形存續(xù)的期限從一個月的勞動合同簽訂期中扣除。

在適用本條規(guī)定時必須注意三點：第一，本條所列舉的導致雙方無法簽訂書面勞動合同的客觀情況必須發(fā)生在法定的一個月勞動合同簽訂期內。如果超過一個月才發(fā)生上述客觀情況，則不能免除用人單位支付未簽訂書面勞動合同二倍工資的責任。第二，除了本條所明確列舉的三種情形外，其他客觀原因必須足以導致用人單位無法在法定期限內與勞動者簽訂書面勞動合同，應當根據(jù)具體的案件情況進行謹慎的適用。第三，上述客觀情況消除后，用人單位應當簽訂書面勞動合同的一個月法定期限是繼續(xù)計算，而不是重新計算。

14、第六十六條是關于補訂勞動合同和倒簽勞動合同后是否需要支付未簽訂書面勞動合同二倍工資的問題。

《勞動合同法》第八十二條規(guī)定，用人單位未依法與勞動者訂立書面勞動合同的，應當支付二倍工資。同時根據(jù)《勞動合同法實施條例》第六條、第七條的規(guī)定，用人單位支付二倍工資后仍有補訂勞動合同的義務。由此，用人單位補訂勞動合同后，仍然不能免除支付二倍工資的義務。所以即使雙方后來補訂了勞動合同，仍不能免除用人單位支付二倍工資的義務。但是如果勞動者愿意將勞動合同的期間溯及于之前的事實勞動關系期間，應視為其放棄了二倍工資的請求。

15、第六十八條是關于法定續(xù)延期內用人單位是否要與勞動者簽訂書面勞動合同的問題。

依據(jù)《勞動合同法》第四十五條的規(guī)定，在法定續(xù)延的情況下，原勞動合同并未終止，雙方履行的仍然是原勞動合同。因此，用人單位在續(xù)延期間無需重新與勞動者簽訂新的勞動合同，也無需因未簽訂新的書面勞動合同而支付二倍工資。

16、第七十一條是關于包月工資制度下未休年休假工資計算基數(shù)的問題。

依據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第十一條的規(guī)定，未休年休假工資的計算基數(shù)不包括加班工資。而包月制工資中已包含了勞動者的加班工資，在勞動者實際加班時間無法確定的情況下，無法推算出包月工資中所包含的正常工作時間工資和加班工資各是多少，也就無法確定未休年休假工資的計算基數(shù)。但如果用人單位有證據(jù)證明雙方對包月工資中加班工資的計算基數(shù)有約定，或從相關證據(jù)可以看出包月工資中加班工資的計算基數(shù)，則可以該基數(shù)來計算未休年休假工資。否則應以全部的包月工資作為未休年休假工資的計算基數(shù)。

17、第七十七條是關于勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的時限問題。

《勞動合同法》第十四條規(guī)定，對于符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者要簽訂無固定期限勞動合同，必須是勞動者提出或同意續(xù)訂勞動合同。在用人單位沒有提出續(xù)訂勞動合同的情況下，符合條件的勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同必須要向用人單位提出。如果勞動者沒有在雙方正在履行的固定期限勞動合同期滿前向用人單位提出簽訂無固定期限勞動合同的請求，在該固定期限勞動合同期滿時，雙方勞動合同就依法終止了。而勞動關系終止后，勞動者就再無理由和基礎要求與用人單位簽訂無固定期限勞動合同。因此，符合簽訂無固定期限勞動合同的勞動者要簽訂無固定期限勞動合同，必須在前一份固定期限勞動合同到期終止前提出，否則就應視為其放棄了簽訂無固定期限勞動合同的權利。

18、第七十九條是關于勞動者拒絕簽訂書面勞動合同時，是否需要支付未簽訂書面勞動合同二倍工資的問題。

根據(jù)《勞動合同法實施條例》第五條和第六條的規(guī)定，在用工之日起未滿一年的時間內，勞動者拒絕簽訂書面勞動合同的，用人單位應當及時書面通知終止勞動關系。用人單位在用工之日起一個月內就書面通知終止勞動關系的，用人單位無需支付經濟補償，只需按勞動者實際工作時間支付勞動報酬。用人單位在用工之日起超過一個月不滿一年期間書面通知終止勞動關系的，用人單位除需向勞動者支付勞動報酬外，還需支付終止勞動關系的經濟補償。

19、第八十條是關于用人單位搬遷時經濟補償?shù)闹Ц秵栴}。

我院2009年《關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》實施后，該指導意見中第85條關于以用人單位是否在深圳行政區(qū)域內進行搬遷對勞動者請求經濟補償問題進行分別處理的原則引發(fā)了一些不同的意見。在這次裁判指引制定過程中，我們也對該條規(guī)定再次進行了認真的討論，最終認為：第一，用人單位搬遷是否足以迫使勞動者提出解除勞動合同或足以導致勞動合同無法履行，對于每一個勞動者來說，個案的情況是不同的。如果根據(jù)個案情況進行酌情處理，可能造成裁判標準的不統(tǒng)一，容易出現(xiàn)“同案不同判”的現(xiàn)象。所以，對這一問題的裁判標準進行統(tǒng)一規(guī)定是十分必要的。但從搬遷的路程遠近、上班所需時間長短的角度難以作出合理的劃定，故以是否在同一行政區(qū)域內為標準進行區(qū)分是比較妥當且便于執(zhí)行的方法。第二，一般而言，勞動者的居住地并不集中，也不一定都居住在用人單位附近，用人單位的搬遷雖然可能給部分勞動者造成一定的不便，但在同一行政區(qū)域內，工資水平、社會保障等勞動條件沒有變化，不會對勞動者的合法權益造成過多的不利影響。對我市而言，我市最低工資標準、社會保障程度總體上通常高于周邊城市，若用人單位從我市搬遷至周邊其他城市，雖然可能搬遷路程相對較近，但對于勞動者的勞動基準保護力度可能有所降低，因此，不考慮勞動基準保護力度，而僅以路程遠近作為確定標準統(tǒng)一劃分，反而更不利于勞動者合法權益的保障。第三，用人單位根據(jù)其經營狀況進行搬遷是其經營自主權的體現(xiàn)，而現(xiàn)實中，用人單位因辦公地點租賃等原因搬遷也是十分常見的情況。如果只要用人單位搬遷，不論遠近，勞動者就可要求用人單位支付經濟補償，會對社會及勞資雙方產生不利的影響，也容易引發(fā)用人單位在搬遷前以各種借口解除與勞動者的關系，從而避免支付經濟補償，反而更不利于勞動者這一群體整體利益的保護。因此，我們認為在目前法律法規(guī)及現(xiàn)實狀況均沒有發(fā)生明顯變化的情況下，不宜對原指導意見作出根本性的修改。如法律法規(guī)出現(xiàn)新的規(guī)定或實際情況發(fā)生重大變化，我們將再適時地研究調整相關條款內容。

20、第八十一條第二款是關于勞動者主張被迫辭職時解除勞動合同是否需事由告知用人單位的問題。

我們在司法實踐中，經常會遇到勞動者離職時未明確提出是基于用人單位存在《勞動合同法》第三十八條第一款情形而提出被迫解除勞動合同，但在離職后又申請勞動仲裁或以其他方式主張是被迫解除勞動合同，要求用人單位支付經濟補償，主要包括三種情形：一是勞動者辭職時是以其他理由（如待遇低、壓力大、家中有事、身體不適等）提出辭職，辭職后又主張是因用人單位存在《勞動合同法》第三十八條第一款情形而被迫解除勞動合同；二是勞動者辭職時并沒有明確其辭職理由，辭職后又主張是因用人單位存在《勞動合同法》第三十八條第一款情形而被迫解除勞動合同；三是勞動者不告而別，沒有向用人單位提出辭職，更未明確其離職的具有原因，離職后又主張是因用人單位存在《勞動合同法》第三十八條第一款情形而被迫解除勞動合同。

對于這三種情形下，勞動者主張被迫解除勞動合同是否成立的問題。本裁判指引討論過程中認為，《勞動合同法》第三十八條第二款的規(guī)定，在用人單位存在強迫勞動者勞動或危及勞動者人身安全的情況下，勞動者可以立即解除勞動合同，無需事先告知用人單位。從該款內容反推，用人單位存在《勞動合同法》第三十八條第一款情形時，勞動者可以解除勞動合同，但需要事先告知用人單位。同時，《勞動合同法》第三十七條規(guī)定，勞動者辭職無需特定的理由。因此，如果勞動者主張是基于《勞動合同法》第三十八條第一款情形而被迫解除勞動合同，就應當在離職時明確其離職理由，否則，就無法界定勞動者離職時的真實原因，容易引發(fā)誠信危機。而且，在實際操作中，勞動者可以通過郵寄辭職信等方式向用人單位提出被迫解除勞動合同，在獲得證據(jù)方面并不存在障礙或困難。因此，本裁判指引要求，勞動者以用人單位存在《勞動合同法》第三十八條第一款情形為由提出被迫解除勞動合同的，應當在離職時就通知用人單位，并明確其解除勞動合同的具體事由。如果勞動者在離職時沒有通知用人單位，或者沒有明確其是基于《勞動合同法》第三十八條第一款情形提出解除勞動合同，之后再通過申請勞動仲裁或其他方式主張是被迫解除，一般不予支持。

但基于實踐中，可能存在勞動者在離職時因用人單位或客觀原因無法明確主張其離職的具體原因，如果勞動者之后能提供充分有效的證據(jù)證明，其當時離職原因確實是因為存在《勞動合同法》第三十八條第一款情形的，可以作為例外予以支持，故以但書的方式加以規(guī)定，但在適用時必須嚴格把握，不能僅以用人單位存在《勞動合同法》第三十八條第一款情形或勞動者離職后在信訪、勞動仲裁階段主張被迫解除的事實，就認為勞動者是被迫解除勞動合同，還應要求勞動者對其離職時真實的辭職事由提供其他證據(jù)予以印證。

21、第八十二條是關于勞動者以用人單位未足額支付勞動報酬為由提出被迫解除勞動關系時經濟補償?shù)挠嬎隳晗迒栴}。

根據(jù)《勞動合同法》第九十七條的規(guī)定，對于勞動合同法實施前用人單位是否應當向勞動者支付經濟補償，應當按照當時有關規(guī)定執(zhí)行。而在《勞動合同法》實施前，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定用人單位必須“拒不支付勞動者延長工作時間工作報酬”，勞動者才可以提出解除勞動合同，并要求用人單位支付經濟補償。因此，在2008年1月1日之前，勞動者只有證明用人單位存在“拒不支付加班工資”的情形，其才符合被迫解除勞動合同的條件。若勞動者無法舉證證明用人單位有“拒不支付加班工資”的行為，則用人單位僅存在未及時足額支付加班工資，該情形只符合《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的被迫解除勞動合同條件，而不符合最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規(guī)定的條件。此時，勞動者被迫解除勞動合同經濟補償?shù)闹Ц赌晗拗荒軓?008年1月1日開始起算。

22、第八十九條是關于用人單位能否以勞動者違反勞動紀律為由解除勞動合同的問題。

雖然《勞動合同法》第三十九條未將《勞動法》第二十五條規(guī)定的“違反勞動紀律”作為解除勞動合同的條件之一。但對于一些被普遍認可的勞動紀律，應為勞動者所知曉和遵守。這些勞動紀律即便未在用人單位的規(guī)章制度中規(guī)定，也構成勞動者的一項專門的勞動紀律。同時，由于《勞動法》并沒有被廢止，仍然具有法律效力。因此，勞動者嚴重違反勞動紀律的，用人單位有權依據(jù)《勞動法》的有關規(guī)定解除勞動關系。

23、第九十條是關于“三來一補”企業(yè)已支付經濟補償時工作年限是否扣除的問題。

原“三來一補”企業(yè)在轉型時已向勞動者支付了解除或終止勞動合同經濟補償?shù)?，說明勞動者與原“三來一補”企業(yè)之間的勞動關系已經解除或終止。勞動者轉入轉型后的企業(yè)法人工作，其與轉型后的企業(yè)法人重新建立勞動關系，轉型后的企業(yè)法人之后再出現(xiàn)需要支付解除勞動合同經濟補償或賠償金的，其經濟補償或賠償金的計算年限應當從勞動者進入轉型后的企業(yè)法人時開始計算，而非從勞動者進入原“三來一補”企業(yè)時開始計算。即此種情況下，經濟補償或賠償金是“扣年限”而非“扣金額”。但對于原“三來一補”企業(yè)在轉型時未向勞動者支付解除或終止勞動合同經濟補償?shù)?，其與原“三來一補”企業(yè)之間的勞動關系并未解除或終止。由于在進行“三來一補”企業(yè)轉型升級時，均要求轉型后的企業(yè)法人承諾連續(xù)計算勞動者在原“三來一補”企業(yè)中的工作年限，因此，在原“三來一補”企業(yè)在轉型時未支付解除或終止勞動合同經濟補償?shù)?，勞動者的工作年限應當連續(xù)計算。轉型后的企業(yè)法人再出現(xiàn)需要支付解除勞動合同經濟補償或賠償金情形的，其經濟補償或賠償金的計算年限應當從勞動者進入原“三來一補”企業(yè)時開始計算。

24、第九十一條是關于勞動者以“三來一補”企業(yè)轉型升級為由要求經濟補償是否應予支持的問題。

依據(jù)廣東省人力資源和社會保障廳關于《做好企業(yè)轉型升級過程中勞資糾紛預防處理工作的意見》（粵人社規(guī)【2013】3號）確定的原則制定，主要理由是將“三來一補”企業(yè)轉型視為屬于《勞動合同法》第三十三條和第三十四條所規(guī)定的“企業(yè)變更名稱、法定代表人、主要負責人或投資人以及企業(yè)發(fā)生合并或分立”的情形。在上述情形下，原勞動合同繼續(xù)履行，勞動者以此為由要求解除勞動合同的經濟補償，不應支持。

25、第九十四條是關于勞動者以用人單位未依法繳納社會保險為由提出解除勞動合同的問題。

對于用人單位未依法繳納社會保險，勞動者是否可以提出被迫解除勞動合同，廣東省高級人民法院和廣東省勞動人事爭議仲裁委員會2008年《關于適用<勞動爭議調解仲裁法>、<勞動合同法>若干問題的指導意見》第二十四條與《深圳經濟特區(qū)和諧勞動關系促進條例》第十五條第二款的規(guī)定存在不一致之處。我院在2009年制定《關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見（試行）》時就已明確應當優(yōu)先適用《深圳經濟特區(qū)和諧勞動關系促進條例》第十五條第二款的規(guī)定。

本條所稱的“用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費”既包括用人單位根本沒有按法定險種為勞動者建立社會保險關系，也包括用人單位沒有按法定標準或法定期限為勞動者繳納社會保險費。同時，本條所稱的“用人單位在勞動者要求之日起一個月內未按規(guī)定繳納”，既包括用人單位在一個月內未依法為勞動者繳納之后的社會保險費，也包括用人單位在一個月內未依法為勞動者補繳法律法規(guī)或政策允許補繳范圍內的社會保險費。

26、第九十六條是關于勞動者被違法解除勞動合同期間工資如何計算的問題。

實踐中對于違法解除勞動關系期間工資的支付標準不統(tǒng)一，存在多種處理方式，故對該問題應予明確。依照《廣東省工資支付條例》第二十九條的規(guī)定，對于違法解除勞動合同期間的工資，應當以勞動者被違法解除勞動關系前十二個月的平均正常工作時間工資作為支付標準。

27、第九十八條是關于用人單位與勞動者在訂立或履行勞動合同過程中就勞動關系解除補償達成的約定是否有效的問題。

該條主要是針對現(xiàn)實中存在的入職時約定解除補償?shù)膯栴}。我院2009年《關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》第88條出臺后引發(fā)了較大爭議。本次裁判指引制定過程中，對該條規(guī)定進行了重新討論。最終意見認為，由于相關法律法規(guī)對于經濟補償支付標準的規(guī)定并非效力性的強制規(guī)定，沒有法律法規(guī)規(guī)定雙方約定的經濟補償支付標準高于法定標準的無效，該約定也未侵犯社會公共利益。且在勞動關系項下，勞動者利用優(yōu)勢地位欺詐、脅迫用人單位簽訂相關條款或條款內容對用人單位顯失公平的情形可能性不大，故在一般情況下，對雙方達成的有關高于法定標準的經濟補償標準的約定應認定有效。但如果用人單位主張雙方約定的經濟補償或違約金標準過高，人民法院可以綜合案件情況依法對雙方約定的標準進行調整。

同時，必須注意與最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十條相區(qū)別。本裁判指引的規(guī)定主要適用于雙方在勞動關系建立時事先就達成的協(xié)議；而最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十條則是針對雙方在糾紛發(fā)生后就糾紛解決問題達成的協(xié)議。兩者的適用情形不同，注意適用時的區(qū)別。

28、第一百零三條是關于女職工產假期間工資是否包括加班工資的問題。

雖然《女職工勞動保護特別規(guī)定》第八條對于用人單位未為其參加生育保險的女職工產假期間的生育津貼，沒有明確是否包含加班工資，但該條文中關于由社會保險部門支付的生育津貼是以女職工所在單位上年度職工月平均工資為標準，而按照通常理解，女職工所在單位上年度職工月平均工資應當是包含加班工資在內的。為保證產假期間女職工的合法權益不因用人單位未為其參保而受到不利影響，且防止發(fā)生用人單位不為女職工繳納生育保險反而因此獲利的情況，本裁判指引參照《女職工勞動保護特別規(guī)定》第八條對于社會保險部門支付生育津貼的標準，規(guī)定由用人單位支付的生育津貼也應當包含加班工資在內。

29、第一百零四條是關于用人單位違法收取勞動者押金是否應支付利息問題。

原勞動部《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第24條對于用人單位違法收取勞動者定金、保證金或抵押金的，僅規(guī)定由有關部門責令退還，但未規(guī)定可賠償勞動者損失。只有《勞動合同法》才明確規(guī)定用人單位違法收取財物的，給勞動者造成損失的，應承擔賠償責任。故本裁判指引增加了一款明確利息的起算時間。

對于是否允許雙方當事人就用人單位違法收取的定金、保證金或抵押金約定利息標準的問題，我們認為，用人單位與勞動者就收取定金、保證金或抵押金的約定本身就已違反了法律的強制性規(guī)定，雙方關于違法收取的定金、保證金或抵押金約定的利息標準的約定也同樣不符合法律規(guī)定。人民銀行同期貸款利率應當認為是用人單位違法收取定金、保證金或抵押金而給勞動者造成的損失。因此，雙方約定的利息標準低于本條規(guī)定的人民銀行同期貸款利率的，該約定無效，用人單位仍應按本條規(guī)定的標準支付利息。否則，容易引發(fā)用人單位利用強勢地位違法約定收取定金、保證金或抵押金并約定較低的利息，從而侵害勞動者的合法權益。

同時，現(xiàn)實中還應注意區(qū)分是否屬于勞動關系項下收取押金的情形，如出租車司機交納的“安全保證金”有觀點認為系基于承包關系而交納的押金，并非基于雙方勞動關系而交納的押金，不應適用勞動法律規(guī)范。

30、第一百零六條是關于競業(yè)限制的問題。

依據(jù)《深圳經濟特區(qū)和諧勞動關系促進條例》第二十條第二款的規(guī)定，勞動者未在一個月內要求一次性支付的，僅是喪失了要求一次性支付的權利，其仍然可以選擇解除競業(yè)限制協(xié)議或是履行競業(yè)限制協(xié)議并要求用人單位按月支付經濟補償。

另外，《勞動合同法》對于勞動者在在職期間違反競業(yè)限制義務是否可以約定違約金沒有明確規(guī)定。我們認為，勞動者在在職期間遵守競業(yè)限制義務是勞動合同附隨的忠實義務，《勞動合同法》第二十三條并未禁止雙方約定在職期間的競業(yè)限制義務及相應的違約金。且按照舉輕以明重的原則，離職后違反競業(yè)限制義務都需支付違約金，在職期間違反該義務情節(jié)更惡劣，更應當支付違約金。

31、第一百零七條是關于司法解釋（四）與特區(qū)條例的適用問題。

最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》和《深圳經濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》、《深圳經濟特區(qū)和諧勞動關系促進條例》在對競業(yè)限制經濟補償最低標準、勞動者解除競業(yè)限制協(xié)議條件等方面規(guī)定不一致。如在經濟補償標準方面，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條第二款規(guī)定為勞動者勞動合同解除或終止前十二個月平均工資的30%，如該標準低于最低工資標準的，按最低工資標準。而《深圳經濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第二十四條則規(guī)定，競業(yè)限制補償費不得少于該員工離開企業(yè)前最后十二個月平均工資的二分之一，約定補償費少于上述標準或沒有約定補償費的，按上述標準計算。在勞動者解除競業(yè)限制協(xié)議條件方面，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第八條規(guī)定，因用人單位原因導致三個月未支付經濟補償?shù)?，勞動者可請求解除競業(yè)限制協(xié)議。但《深圳經濟特區(qū)和諧勞動關系促進條例》第二十條則規(guī)定，用人單位未依法支付經濟補償?shù)?，勞動者可在用人單位違反約定之日起三十日內要求用人單位一次性支付經濟補償；勞動者未在三十日內要求一次性支付的，可以通知用人單位解除競業(yè)限制協(xié)議。

針對特區(qū)條例與最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》對于部分事項規(guī)定的不一致問題，我們認為，根據(jù)《立法法》第八十一條第二款的規(guī)定，經濟特區(qū)根據(jù)授權可對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定。既然特區(qū)條例可以對法律等做出變通規(guī)定，那么對于司法解釋也應當可以做出變通規(guī)定。而特區(qū)條例對勞動者保護力度更大。省高院2002年勞動爭議指導意見第三十二條野規(guī)定了“有利于勞動者”的法律適用原則。在兩者相沖突時，應當優(yōu)先適用特區(qū)條例。因此，本裁判指引規(guī)定在特區(qū)條例與最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》就相同事項存在不同規(guī)定時，優(yōu)先適用特區(qū)條例的規(guī)定。

32、第一百零八條是關于競業(yè)限制補償金是否可包含在工資中的問題。

《勞動合同法》第二十三條第二款規(guī)定，用人單位支付競業(yè)限制經濟補償應當在競業(yè)限制期內按月支付，以避免用人單位利用其優(yōu)勢地位將本屬于工資的部分款項約定為競業(yè)限制經濟補償，侵害勞動者合法權益，故雙方約定工資中包括競業(yè)限制經濟補償?shù)模s定無效。最高人民法院民一庭負責人在就最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》答記者問時表明最高法院對該問題也持此種觀點。

33、第一百零九條是關于《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》中“連續(xù)工作滿12個月以上”如何計算的問題。

該條第一款是依據(jù)人力資源與社會保障部辦公廳于2009年4月15日做出的《關于企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法有關問題的復函》所規(guī)定的。但在適用的同時需強調“連續(xù)工作”必須是無縫對接，即勞動者在進入新單位時工作日不能間斷，否則不適用該款規(guī)定。

34、第一百一十條是用人單位超出法定天數(shù)的年休假補償問題。

部分用人單位在與勞動者的勞動合同中，或在集體合同、單位規(guī)章制度中給予勞動者年休假天數(shù)多于法定的年休假天數(shù)，多出部分視為用人單位給予勞動者的福利假期。因該福利假期是用人單位在法定基準之外給予勞動者的福利，屬于用人單位的自主決定范圍。因此，只要勞動合同、集體合同或規(guī)章制度中有明確約定，即使約定勞動者未休該福利假期不給予補償或者補償標準低于法定未休年休假工資標準的，也應認定該約定有效。但若勞動合同、集體合同或規(guī)章制度未加以明確約定，則應視為用人單位放棄其自主決定的權利，勞動者要求按照法定標準支付未休福利假期工資的，應予支持。

35、第一百一十一條是關于未休年休假工資的申請仲裁時效期間的起算問題。

依據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第九條的規(guī)定，年休假可以跨一個年度享受，故至第二年的12月31日用人單位既未安排年休假，又未支付年休假工資的，勞動者就應當知道其權利受到侵害，故關于未休年休假工資的申請仲裁時效期間應從第三個年度的1月1日開始計算。但雙方勞動關系解除或終止的，根據(jù)《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條的規(guī)定，未休年休假工資申請仲裁時效期間則應從勞動關系解除或終止之日起算。

36、我院原規(guī)范性文件的效力問題

本裁判指引是對本院以往相關會議紀要、綜述、指導意見的匯總修訂，以往相關會議紀要、綜述、指導意見中的內容未在本裁判指引中有所規(guī)定的，原內容及條款不再適用。

37、其他條款

本說明中沒有涉及到條款是與以往做法相同或相關法律法規(guī)、司法解釋、上級法院意見已有明確規(guī)定的內容。這些條款在執(zhí)行過程中并無較大的反對意見，亦無理解上的分歧，故不再予以重復說明。