計算未訂書面合同二倍工資的工資基數(shù)

 合同法規(guī)定用人單位未訂書面勞動合同需每月向勞動者支付二倍工資。

 二倍工資的計算基數(shù)在各地實務(wù)中存在差異，多數(shù)地區(qū)認為應(yīng)當按照當月應(yīng)得工資作為基數(shù)進行計算。

 比如，北京市高級人民法院關(guān)于勞動爭議案件適用問題研討會會議紀要規(guī)定，勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當依照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定，向勞動者支付雙倍工資。

雙倍工資的計算基數(shù)應(yīng)以相對應(yīng)的月份的應(yīng)得工資為準。

江蘇省高級人民法院關(guān)于審理勞動人事爭議案件的指導(dǎo)意見（二）規(guī)定，用人單位因未與勞動者簽訂書面勞動合同而應(yīng)每月支付的二倍工資，按照勞動者當月的應(yīng)得工資予以確定，包括計時工資或者計件工資以及加班加點工資、獎金、津貼和等貨幣性收入。勞動者當月工資包含季度獎、半年獎、年終獎的，應(yīng)按分攤后該月實際應(yīng)得獎金數(shù)予以確定。不過，需注意上海的規(guī)定，上海實踐中認為二倍工資的計算是不含加班工資的。

勞動合同法對用人單位不簽或拖延簽訂書面勞動合同規(guī)定了支付“二倍工資”的懲罰性賠償制度，二倍工資制度在實務(wù)中涉及很多問題，包括二倍工資的計算基數(shù)、二倍工資的仲裁時效、特殊情形下的二倍工資支付問題等等。本文僅對二倍工資的計算基數(shù)進行歸納，供實務(wù)中參考。

一、二倍工資的支付依據(jù)

二倍工資的支付依據(jù)來源于勞動合同法第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

法律規(guī)定向勞動者每月支付二倍的工資，該二倍工資實際上由兩部分構(gòu)成，第一部分為勞動者的正常工資，第二部分為懲罰性賠償金。

我們要分析的是二倍工資中的懲罰性賠償金是以何標準作為基數(shù)。

二、二倍工資的計算基數(shù)

顧名思義，二倍工資的正常理解是在正常工資基礎(chǔ)上再加一倍，也就是說，這個懲罰性賠償金的數(shù)額跟勞動者當月工資數(shù)額是保持一致的。法律規(guī)定“向勞動者每月支付二倍的工資”，當勞動者每月工資數(shù)額有變化時，工資之外的另外一倍懲罰性賠償金也通常會隨之變化。

按照正常理解，通常工資都是應(yīng)得工資的概念。所以司法實踐中主流觀點，二倍工資計算基數(shù)為當月應(yīng)得工資。從某種意義上說，應(yīng)得工資其實就是勞動者的工資總額的意思。二倍工資基數(shù)是按工資總額計算還是需扣減部分項目，各地并不一致，實踐中比較混亂。

三、各地關(guān)于二倍工資的計算口徑

通過對各地關(guān)于二倍工資的規(guī)定進行歸納分析，在實務(wù)中，各地對二倍工資的基數(shù)有以下裁判口徑：

（一）以勞動者應(yīng)得工資為基數(shù)，包含加班費、年終獎等全部工資性收入

比如，江蘇高院意見認為，用人單位因未與勞動者簽訂書面勞動合同而應(yīng)每月支付的二倍工資，按照勞動者當月的應(yīng)得工資予以確定，包括計時工資或者計件工資以及加班加點工資、獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者當月工資包含季度獎、半年獎、年終獎的，應(yīng)按分攤后該月實際應(yīng)得獎金數(shù)予以確定。

北京高院意見認為，雙倍工資的計算基數(shù)應(yīng)以相對應(yīng)的月份的應(yīng)得工資為準。

江西高院意見認為，用人單位應(yīng)支付的二倍工資差額的計算基數(shù)為勞動者當月應(yīng)得工資。

上述應(yīng)得工資其實我們可以理解為屬于工資組成部分的全部工資項目的總和，排除非工資收入。

（二）以勞動者應(yīng)得工資為基數(shù)，包含加班費但需扣除部分工資項目

比如，廣東高院認為，二倍工資差額的計算基數(shù)為勞動者當月應(yīng)得工資，但不包括以下兩項：（一）支付周期超過一個月的勞動報酬，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結(jié)算的業(yè)務(wù)提成等；（二）未確定支付周期的勞動報酬，如一次性的獎金，特殊情況下支付的津貼、補貼等。

（三）以勞動者應(yīng)得工資為基數(shù)，不包括加班費和非常規(guī)性獎金、津補貼、福利

比如，四川高院認為，《勞動合同法》中規(guī)定的經(jīng)濟補償金及二倍工資計算基數(shù)按照勞動者正常工作狀態(tài)下十二個月的應(yīng)得工資計算，即未扣除社會保險費、稅費等之前的當月工資總額，但不應(yīng)包括：（一）加班工資；（二）非常規(guī)性獎金、津補貼、福利。

（四）以雙方約定的正常工作時間月工資來確定，不包括加班費，需扣除部分工資項目

比如，上海高院認為，雙倍工資的計算基數(shù)應(yīng)按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定。雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應(yīng)按《勞動合同法》第18條規(guī)定來確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數(shù)額作為雙倍工資的計算基數(shù)。如按《勞動合同法》第18條規(guī)定仍無法確定正常工作時間工資數(shù)額的，可按勞動者實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規(guī)性獎金、福利性、風(fēng)險性等項目后的正常工作時間月工資確定。如月工資未明確各構(gòu)成項目的，由用人單位對工資構(gòu)成項目進行舉證，用人單位不能舉證或證據(jù)不足的，雙倍工資的計算基數(shù)按照勞動者實際獲得的月收入確定。

（五）以職工所在的崗位(職位)相對應(yīng)的標準工資為基數(shù)

比如，浙江高院認為，依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定加付的一倍工資的計算以職工所在的崗位(職位)相對應(yīng)的標準工資為基數(shù)。

如果標準工資難以確定的，按以下方式確定計算基數(shù)：

(1)勞動合同有約定的，按勞動合同約定的工資為基數(shù);(2)勞動合同沒有約定的，實行崗位技能工資制的單位，以職工本人的崗位工資與技能工資之和為基數(shù);(3)崗位、技能工資難以確定的，以上月職工正常工作情況下的工資為基數(shù)，同時應(yīng)扣除績效、獎金和物價補貼;難以區(qū)分工資、獎金、物貼等項目的，以職工上月實得工資的70%為基數(shù)。

（六）以勞動者提供正常勞動所得實際工資為基數(shù)，上限不超過社平工資3倍。

比如山東高院認為，未簽訂勞動合同雙倍工資計算基數(shù)應(yīng)為用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年期間法定工作時間內(nèi)勞動者提供正常勞動所得實際工資。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付。勞動者月工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照最低工資標準支付。

我個人認為山東這個規(guī)定有點奇葩，法律對金額不超過社平工資3倍的限制針對的是解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償金，和二倍工資無關(guān)，不應(yīng)擴充適用到二倍工資。

另外，不管各地采取何種計算基數(shù)，肯定不得低于最低工資，這是底線。

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附：各省二倍工資計算基數(shù)表：

省份  二倍工資計算基數(shù)

北京高院

勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當依照《勞動合同法》第八十二條的規(guī)定，向勞動者支付雙倍工資。雙倍工資的計算基數(shù)應(yīng)以相對應(yīng)的月份的應(yīng)得工資為準。

上海高院

雙倍工資的計算基數(shù)應(yīng)按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定。雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應(yīng)按《勞動合同法》第18條規(guī)定來確定正常工作時間的月工資，并以確定的工資數(shù)額作為雙倍工資的計算基數(shù)。

如按《勞動合同法》第18條規(guī)定仍無法確定正常工作時間工資數(shù)額的，可按勞動者實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規(guī)性獎金、福利性、風(fēng)險性等項目后的正常工作時間月工資確定。

如月工資未明確各構(gòu)成項目的，由用人單位對工資構(gòu)成項目進行舉證，用人單位不能舉證或證據(jù)不足的，雙倍工資的計算基數(shù)按照勞動者實際獲得的月收入確定。

按上述原則確定的雙倍工資基數(shù)均不得低于本市月最低工資標準。

廣東高院

二倍工資差額的計算基數(shù)為勞動者當月應(yīng)得工資，但不包括以下兩項：

（一）支付周期超過一個月的勞動報酬，如季度獎、半年獎、年終獎、年底雙薪以及按照季度、半年、年結(jié)算的業(yè)務(wù)提成等；

（二）未確定支付周期的勞動報酬，如一次性的獎金，特殊情況下支付的津貼、補貼等。

浙江高院

依據(jù)《勞動合同法》第八十二條規(guī)定加付的一倍工資的計算以職工所在的崗位(職位)相對應(yīng)的標準工資為基數(shù)。

前款標準工資難以確定的，按以下方式確定計算基數(shù)：

(1)勞動合同有約定的，按勞動合同約定的工資為基數(shù);

(2)勞動合同沒有約定的，實行崗位技能工資制的單位，以職工本人的崗位工資與技能工資之和為基數(shù);

(3)崗位、技能工資難以確定的，以上月職工正常工作情況下的工資為基數(shù)，同時應(yīng)扣除績效、獎金和物價補貼;難以區(qū)分工資、獎金、物貼等項目的，以職工上月實得工資的70%為基數(shù)。

上述計發(fā)基數(shù)低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按當?shù)刈畹凸べY標準為計發(fā)基數(shù)。

江蘇高院

用人單位因未與勞動者簽訂書面勞動合同而應(yīng)每月支付的二倍工資，按照勞動者當月的應(yīng)得工資予以確定，包括計時工資或者計件工資以及加班加點工資、獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者當月工資包含季度獎、半年獎、年終獎的，應(yīng)按分攤后該月實際應(yīng)得獎金數(shù)予以確定。

江西高院

第六條  用人單位應(yīng)支付的二倍工資差額的計算基數(shù)為勞動者當月應(yīng)得工資，工資應(yīng)包括：計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等；但不包括以下部分：

（一）單位支付給勞動者個人的社會保險福利費用，如喪葬撫恤救濟費、生活困難補助費、計劃生育補貼等；     

（二）勞動保護方面的費用，如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費用等；

（三）按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入，如根據(jù)國家規(guī)定發(fā)放的創(chuàng)造發(fā)明獎、國家星火獎、自然科學(xué)獎、科學(xué)技術(shù)進步獎、合理化建議和技術(shù)改進獎、中華技能大獎等，以及稿費、講課費、翻譯費等。

四川高院

《勞動合同法》中規(guī)定的經(jīng)濟補償金及二倍工資計算基數(shù)按照勞動者正常工作狀態(tài)下十二個月的應(yīng)得工資計算，即未扣除社會保險費、稅費等之前的當月工資總額，但不應(yīng)包括：（一）加班工資；（二）非常規(guī)性獎金、津補貼、福利。

 山東高院

未簽訂勞動合同雙倍工資計算基數(shù)應(yīng)為用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年期間法定工作時間內(nèi)勞動者提供正常勞動所得實際工資。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付。勞動者月工資低于當?shù)刈畹凸べY標準的，按照最低工資標準支付。

 國家規(guī)定

【勞動合同法】

第八十二條  用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

【勞動合同法實施條例】

第六條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當書面通知勞動者終止，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。

前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付兩倍工資的起算時間為用工之日起滿一個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前一日。

第七條用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應(yīng)當立即與勞動者補訂書面勞動合同。