關于口頭變更合同的效力規(guī)則

【勞動爭議司法解釋一 第四十三條    用人單位與勞動者協(xié)商一致變更勞動合同，雖未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，變更后的勞動合同內(nèi)容不違反、行政法規(guī)且不違背公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持?！?/span>

司法實踐中，如何理解口頭變更勞動合同的效力規(guī)則存在爭議，勞動爭議司法解釋一第43條對此作了進一步明確。

第一，關于“應當采用書面形式”的理解。勞動合同法第三十五條規(guī)定，變更勞動合同應當采用書面形式。此條規(guī)定既是簽訂書面勞動合同原則的延伸，也是為了預防因對變更事項理解不明而發(fā)生爭議。對于是否應當承認口頭或者事實變更勞動合同的法律效力，目前已有共識。勞動合同法第三十五條規(guī)定的“應當”，應理解為管理性規(guī)范，而非效力性規(guī)范，當事人未采取書面變更形式不能認為其違反了強制性規(guī)范，只要變更后的合同內(nèi)容不違法且經(jīng)過一定期間勞動者未提異議，就應當肯定這種變更行為的效力。主要是考慮到勞動合同變更采取口頭形式符合我國用人單位生產(chǎn)經(jīng)營管理現(xiàn)狀，在簽訂了書面勞動合同的情況下，對于那些通過口頭變更后履行了較長時間的勞動合同，應當確認其效力，防止一直處于懸而未決的事實狀態(tài)。

第二，關于“用人單位與勞動者協(xié)商一致”的理解。依照勞動合同法第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。口頭變更勞動合同，應當建立在勞資雙方合意前提下，這種合意可以是明示的，也可以是默示的，即通過當事人連續(xù)的實際履行行為表現(xiàn)出來。需要注意的是，不能把沉默當成默示，依照民法典第一百四十條規(guī)定，沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示。原解釋四第11條未強調(diào)變更需協(xié)商一致這個前提，導致司法實踐中形成一種誤解，認為只要實際履行變更的勞動合同超過1個月，就認定變更有效，而不論變更是否經(jīng)過雙方協(xié)商一致。例如用人單位在沒有明確告知勞動者的情況下單方降薪，并按照降薪后的標準發(fā)放超過1個月的工資，勞動者以不知情或者不同意為由請求用人單位補足工資差額，此時用人單位抗辯稱勞動者對降薪未提異議，工資標準已經(jīng)通過實際履行的方式作變更。這種觀點忽略了本條的適用前提是雙方就變更勞動合同已經(jīng)協(xié)商一致，如果僅是勞動者對降薪未持異議，實際上勞動者是對降薪保持消極沉默，用人單位沒有證據(jù)證明其與勞動者就降薪進行協(xié)商的，這種沉默并不構成民法典第一百四十條規(guī)定的意思表示，不能視為雙方就變更勞動合同已經(jīng)協(xié)商一致。

第三，準確把握勞動爭議司法解釋一第43條規(guī)定的內(nèi)容。為與勞動合同法第二十六條和民法典第一百五十三條規(guī)定保持一致，勞動爭議司法解釋一第43條除增加“用人單位與勞動者協(xié)商一致”條件外，還將“不違反法律、行政法規(guī)、國家以及公序良俗”修改為“不違反法律、行政法規(guī)以及公序良俗”。因此，應當從4個方面理解本條內(nèi)容：一是用人單位與勞動者協(xié)商一致變更勞動合同；二是協(xié)商一致可以是明示，也可以是默示；三是默示判斷標準是變更的勞動合同已經(jīng)實際履行超過一個月；四是變更后的勞動合同內(nèi)容合法，不違反法律、行政法規(guī)以及公序良俗。